中国外国投资法草案对外资法体系提出重大修改

崔米雪,西博雷特律师事务所;张振宇,金诚同达律师事务所

2015年1月19日,中国商务部发布了《外国投资法》草案(以下简称“外资法草案”),向社会公开征求意见。意见反馈截止日期为2015年2月17日。

外资法草案对中国现行的外资法体系提出了重大修改,对已有及未来的投资都有很深远的影响。以下是对外资法草案中一些要点的概述。

外国投资的国民待遇

目前中国实行一套严格的外资法体系,在此体系下,一切外国投资都需经过各政府相关部门的审批,例如要经过外国投资主管部门(商务部或其分支机构)或者相关产业监管部门如食品药品监督管理局的审批。在实践中,各级地方政府部门在审批和决定外国投资申请时可能会应用到不同的标准、要求和考量因素。外资审批程序缺乏透明度这一点造成了外国投资者的市场准入障碍及其他挑战。

外资法草案取消了上述外国投资审批程序,引入了在准入阶段给予外国投资者“国民待遇”的原则。该草案采取“负面清单”模式,即除非投资于“负面清单”内事项,外国投资者可与境内投资者在相同条件下投资,而无需另经审批或受到特定的行业限制。

负面清单

外资法草案提出将由国务院制订负面清单(正式名称为“外国投资特别管理措施名录”),将对外国投资的要求和限制合并在一个名录内。未在负面清单中列明的领域,允许外国投资者投资,不再有任何审批要求或其他限制,例如外国投资者进行投资时不必与国内企业合资。

负面清单由两部分组成:(1)禁止投资目录将列明禁止外国投资的领域;(2)限制投资目录将列明对外国投资的具体限制,包括(a)超过国务院规定的金额标准的投资;(b)限制实施外国投资的领域。外国投资涉及限制实施目录所列领域的,则必须符合限制实施目录规定的条件,并申请取得外国投资准入许可。

负面清单模式在中国并非首次出现。在2013年9月中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自贸区”)建立时,该模式作为一项放宽贸易和投资管理的积极措施被首次引入。最新版的《上海自贸区负面清单》于2014年7月发布,其中将被禁止/限制领域的数量削减了51个(从之前的190到现在的139)。

国家安全审查

中国政府部门多年以来一直监控着涉及国家安全的外国投资,并在2011年正式建立了外资并购国内企业的国家安全审查制度。外资法草案收入了之前的国家安全审查制度,并将国家安全审查的范围扩大到了任何危害或可能危害国家安全的外国投资事项,无论投资领域,也不限于并购。国家安全审查可在外国投资者提交国家安全审查申请后发起,或由相关政府机构、行业协会、竞争对手或上游或下游企业提起。

根据外资法草案,将在国务院下正式建立安全审查联席会议,该会议成员包括但不限于商务部和国家发展和改革委员会的人员。判定一项外国投资是否会危害国家安全,联席会议需考虑众多因素,例如对国防需要的产品、服务的影响等。

对外国投资企业统一适用《公司法》

外资法草案生效后,现行的三部核心的外国投资法律将被废除。这三部法律是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(以下简称“外资三法”)。

外资三法颁布于大约30年前,最近一次的修订是在2000年和2001年。外资三法对外国投资企业(以下简称“外资企业”)作出了特殊的组织机构和其他方面的规定。例如,《中外合资经营企业法》规定合资经营企业的最高决策单位应当是董事会而非股东会,此外企业注册资本变更、清算和公司章程修订等均需经董事会一致通过。

中国的《公司法》于1993年颁布,是调整中国公司成立及管理的基本法律。自《公司法》颁布后,两个外资企业管理体系一直并存,一个是《公司法》,一个是外资三法以及各种条规和实施细则,后者对外资企业有特殊的组织机构及其他规定。不过,《公司法》经过了几轮修改,最近一次修订后的《公司法》于2014年3月1日生效,其对存在已久的注册资本规定进行了改革,并简化了在中国成立公司的条件和程序,从而使两个管理体系的差异变得更加突出,而两者的并存以及在实践中对外国投资的适用都存在一些争议。

外资三法及旧的管理体系废除后,预计《公司法》和其他外资法规的应用将变得协调一致。外资法草案没有对外资企业的公司形式作出规定,这意味着在成立、公司治理、清算和其他公司事务上,外资企业和境内企业都将适用《公司法》。

对外国投资提出新的信息报告要求

外资法草案提出了一个新的信息报告制度,要求外国投资者和外资企业定期报告相关信息。

外资法草案提出了以下信息报告要求:

-    初期报告:在外国投资设立/实施前或投资设立/实施之日起30日内;

-    重大变更报告:在重大变更事项发生后30日内,重大变更包括投资者名称变更、投资金额变更、投资权益被转让、清算和解散等。

-     年度报告:外资法草案要求外资公司向外国投资主管部门提交年度报告(或对于大型外资企业,提交季度报告)。年度报告包含的信息比较繁复和宽泛,包括外资公司的主要产品或服务、进出口、用工情况、财务状况、与其关联方的交易、涉及的重大争议等。

报告通过由外国投资主管部门建立的外国投资信息报告系统作出。未能按期履行信息报告义务,或在进行信息报告时隐瞒真实情况可被处以罚金或其他监管制裁。除涉及商业秘密或个人隐私的信息外,报告中的信息将被予以公示。

VIE结构将受规管

外资法草案及其说明第一次提出对VIE结构的三种可能的规管方法。

VIE结构,即“可变利益实体”结构,是一种投资工具,外资实体使用这一工具通过一系列协议安排而非资本所有权来控制中国境内的运营公司。十几年来,很多外国公司使用VIE结构在中国间接投资限制或禁止外资的行业(如电信、教育等)。此外中国企业在海外证劵交易所公开募股和上市中也广泛使用到此结构,最突出的例子是新浪、阿里巴巴及其他互联网公司在纳斯达克的上市。不过,虽然至今还没有对VIE结构的任何制裁行动,但是该结构被认为是对法律法规的一种规避,而且其有效性和可执行性尚不能明确。

外资法草案规定了外国投资者以“协议控制”(VIE结构的固有特征)方式实施的投资将同外国投资一样受到规管。未来所有以“协议控制”方式实施的投资将需遵循新的外资法体系。至于如何对待限制或禁止行业里已有的采取VIE结构的公司,外资法草案附带的说明中提出了三种选择,并就此公开征求意见以作进一步研究:

-    申报:相关企业向外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制,便可继续保留其VIE结构,并继续开展经营活动;

-    申请认定:相关企业向外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制,如被认定,便可继续保留其VIE结构,并继续开展经营活动;

-    申请准入许可:相关外国投资企业应当申请相关准入许可,以继续开展经营活动。

在上述三个选项中,第一个“申报”选项对VIE结构更有利,而第三个“申请准入许可”选项将是非常严厉的措施。

对已有外国投资的影响

外资法草案允许已有的外资公司凭之前获得的许可(例如经营范围、营业期限等许可)继续开展经营活动,但这些外资公司应当审查其现有的公司形式是否存在任何不符合法律之处,并在三年的过渡期期间,将其组织形式转换为符合《公司法》或相关法规的公司或合伙企业。例如,中外合资经营企业需组建股东会,以合乎《公司法》的要求。

外资法草案代表了中国政府继续促进外资引进的努力,这表现在其取消了过去30年来一直存在的对外国投资的主要障碍。如果获得立法审批,新的外资法将赋予外国投资者高度的灵活性。按照惯例,外资法草案将经过各政府部门的进一步审阅和修订,然后提交给全国人民代表大会作立法审批,所以有关外资法草案的生效时间尚无明确的时间点。

 

我们将继续关注有关外资法草案的任何最新发展,为您提供更新的信息。