10 כללי זהב להתקשרות עם מפיץ

מאת עו”ד ליאת ויגדור, שותפה שבלת ושות’

סוגיית אופן מכירת מוצרים על ידי יצרן/ספק לחו”ל טומנת בחובה מספר רב של שיקולים, אתגרים וסיכונים מסחריים ומשפטיים כאחד. באופן מסורתי, מיסחור מוצרים לחו”ל יכול להתבצע באחת מבין 3 דרכים קלאסיות: שיווק דרך סוכן, מכירה ישירה או מכירה באמצעות מפיץ.

מאמר זה יסקור ויפרט את כללי האצבע וההיבטים הרבים עליהם יש לתת את הדעת בבואנו לערוך ולעגן את תנאי ההתקשרות מול הגורם הרלוונטי שנבחר, זאת כאשר ההחלטה היא מיסחור המוצרים על דרך מינויו של מפיץ.

על מנת להבהיר את גדר הדיון – מפיץ (DISTRIBUTOR) הוא הצד שרוכש את המוצרים מהיצרן/הספק, לעיתים קרובות מחזיק את המוצרים במלאי שלו, ובתורו, מוכר את המוצרים האמורים הלאה ללקוחותיו בטריטוריה. מרכז הרווח של המפיץ בעסקה, הוא אותו הפער בין מחיר הרכישה של המפיץ מהיצרן/ספק ובין מחיר המכירה ללקוחות המפיץ בטריטוריה.

מתן תשומת לב מירבית ולרבות חשיבה מוקפדת ויצירתית על הכללים שיפורטו להלן, מבעוד מועד, כבר בשלב העובר להתקשרות החוזית בין הצדדים, תוכל לסייע במניעה של אירועים מאתגרים במהלך ההתקשרות בין יצרן/ספק למפיץ, על היבטיו, ובהתמודדות מול סיטואציות יומיומיות צפויות ביחסי הצדדים.

כלל 1 – בלעדיות. האם זכות ההפצה שתוענק למפיץ תהיה בלעדית או תינתן במקביל גם לאחרים?

אין חובה להעניק בלעדיות בהפצה. אותה הזכות למסחר את המוצרים בטריטוריה הזרה יכולה להינתן על ידי הספק/היצרן במקביל ליותר מגורם אחד. עם זאת, ככל שהזכות להפצה הינה בתנאי בלעדיות, הרי שיש מספר רכיבי משנה שיש להסדירם, כדלקמן:

  • הטריטוריה – האם מדובר בזכות להפיץ במדינה מסוימת, באזור גיאוגרפי רחב יותר או פחות (למשל: במחוז בתוך מדינה), בפלח שוק מסוים (למשל: השוק החקלאי במדינה X) או ללקוחות ספציפיים באזור מסוים. כאן עולה לעיתים שאלת היכולת “להגן” על גבולות אותה הטריטוריה וכפועל יוצא היכולת “לעגן” בכלים משפטיים על מצבי “זליגת” המוצרים לשווקים מקבילים/אחרים.
  • רשימת המוצרים – האם כל מוצרי היצרן/ספק? האם רק חלק מהם? ואם כן – מהו אותו החלק? האם הזכות חלה רק לגבי מוצרים קיימים, או גם כוללת באופן אוטומטי מוצרים עתידיים ומוצרים שבפיתוח? יש כמובן לתת את הדעת על מוצרים המוגדרים כ – PRIVATE LABEL ולקבוע האם אלו חוסים תחת זכות ההפצה של המפיץ, או שלגבי מוצרים אלו יוכל הספק/היצרן למוכרם באופן עצמאי או אחר (שאינו דרך המפיץ)?
  • תקופת הזכות הבלעדית – מתן זכות בלעדית לשוק מסוים טומנת בחובה סיכון מסחרי – כלכלי קריטי. יש לעגן מראש, באופן מוקפד ודקדקני מנגנונים משפטיים מקובלים וישימים שמטרתם הינה אחת – למנוע מצב בו היקף רכישות המוצרים על המפיץ אינן מספקות ואינן עומדות בהלימה מול פוטנציאל השוק הספציפי, זאת בעוד הטריטוריה/השוק “סגור” לפעילות של גורמים אחרים עם פוטנציאל מיסחור גבוה יותר, עקב הענקת הבלעדיות למפיץ קיים.
  • בלעדיות הדדית – האם הזכות המוענקת למפיץ הינה סימטרית, קרי, האם בעוד המפיץ “נהנה” מאי יכולתו של הספק/היצרן למנות מפיץ נוסף בטריטוריה זולת המפיץ, יהיה המפיץ מחויב, באופן סימטרי, שלא למכור מוצרים דומים/זהים למוצרים נשוא זכות ההפצה, זולת מוצרי היצרן/ספק? לנושא זה השלכות מורכבות של הגבלת תחרות ומשכך יש להקפיד על הצגת פתרונות ישימים שעומדים בקנה אחד עם דיני ההגבלים העסקיים.

כלל 2 – מינימום רכישות כתנאי לשימור זכות ההפצה

בין אם המדובר בזכות הפצה בלעדית או שאינה בלעדית, נדמה כי עמידה ביעדי ביצוע, קרי, מכירות בפועל על ציר הזמן במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים, הינו מרכיב קריטי לבחינת תפקודו של המפיץ. כך, יש חשיבות גדולה בעיגון מנגנונים משפטיים מקובלים (אך יצירתיים) שיאפשרו מחד למפיץ לבנות נכון את השוק הרלוונטי ולפעול בו (למשל – תקופת חסד במהלכה לא תותנה הבלעדיות במינימום כלשהו), ומנגד שיגנו באופן המיטבי על הספק/היצרן בהיבט של אובדן שוק חלקי או מלא, עקב כישלון המפיץ לפעול באותו השוק (למשל – קביעת מינימום קשוח על פני תקופה, הצגת דו”ח פעילות וצפי מכירות מחייב, חובת מינוי מנהל מוצר, חובת פרסום וכיוב’, כאשר אי עמידה בכל אלו יאפשרו לספק/יצרן להביא לידי סיום הבלעדיות (או ההסכם כולו) אף לפני התקופה הקבועה בהסכם).

כלל 3 – זהות הגורם המפיץ, קביעת מחויבויות

ישנה חשיבות גדולה בניתוח מוקדם והבנה כוללת (משפטית ומסחרית כאחד) של זהות הגורם אותו מבקש היצרן/הספק למנות כמפיץ למוצריו. ראשית, יכול והמפיץ הינו חוליה בשרשרת הפצה גדולה יותר, יכול ובעליו של המפיץ פועלים ישירות או באמצעות תאגידים קשורים בטריטוריות אחרות ובשווקים נוספים. יש לתת את הדעת על חוסנו הכלכלי של המפיץ ועל יכולותיו הטכניות בתחום הרלוונטי, בטריטוריה הרלוונטית. יש לבחון את מספר השנים בהם המפיץ קיים בטריטוריה ואת ביצועי העבר שלו, בדרך כלל בעסקיו עם המתחרים הישירים של הספק/היצרן. כך, כאשר מקבלים תמונה כוללת לגבי דינאמיקת העבר של המפיץ המיועד, אפשר לעגן מנגנונים משפטיים שיתנו מענה לדרך בה סביר להניח שינהג אותו מפיץ גם כלפי היצרן/הספק הנוכחיים. כך גם ניתן להבין את דרכי הפעולה של המפיץ ושל בעליו ולהתמודד עם אלו במישור החוזי מבעוד מועד.

ישנן דרישות מסחריות רבות ומגוונות שיכול ספק/יצרן לדרוש מהמפיץ אותו הוא עומד למנות, וזאת לכל אורך תקופת ההסכם. למשל ולא כרשימה ממצה: הסדרת אישורי הרגולציה למיסחור המוצרים בשוק הרלוונטי, הקמת מערך שיווקי למוצרים, פרסום, השתתפות בכנסים, העסקת צוות מקצועי, הקמה ותפעול של תמיכה טכנית/מקצועית ללקוחות, תפעול מרכז אחריות ותיקונים וכיוב’.  לעיתים רבות, הצבת תנאים כאמור מלכתחילה, מלמדת רבות על אופיו וטיבו של המפיץ ובעיקר על כוונתו ונכונותו לבסס קשרי ספק-מפיץ ארוכי טווח.

כלל 4 – מחיר המוצרים; תנאי תשלום; שילוח

  • מחיר המוצרים הוא כמובן נגזרת של המחיר הקטלוגי הרשמי של כל מוצר ומוצר, אלא שמחיר זה יכול ויהיה כפוף להתאמות, שינויים, הנחות וכיוב’, בהתאם לפרמטרים שונים וביניהם: היקף הרכישות – ניתן לתת הנחות כמות על רכישות משמעותיות יותר, מחירים נמוכים לצורך חדירה לשוק או במסגרת מבצעים בקרב אוכלוסיות/לקוחות נבחרים, X מוצרים ללא תמורה חלף אחריות להחלפה או תיקון וכו’. יש לתת את הדעת ולעגן נכון את מנגנון עדכון המחירים, בין אם מחיר זה הוא נגזרת של שינוי מדדי עלויות חומרי הגלם או הפרשי שער מטבע ובין אם מחיר זה הוא נגזרת של סיום תקופה קלנדארית שלאחריה תבוא עלייה או ירידה במחיר המוצרים.
  • תנאי התשלום אף הם יכולים להשתנות. כאן יש כמובן חשיבות לאיתנותו הפיננסית של המפיץ, האם מדובר ברכישה ראשונה או רכישה משמעותית (שאז חשוב לקבל בטחונות לתשלום) ובין אם מדובר בעסקאות שוטפות מול מפיץ ותיק ללא עבר של איחורים או פיגורים בתשלומים. עסקאות מסוימות דורשות עיגון בטחונות מתאימים (החל מחשבון אשראי פתוח ועד ערבויות בנקאיות מקובלות/מכתבי אשראי) ואלו כמובן דורשים מיומנות ומומחיות משפטית מיוחדת, על מנת להבטיח את זכויות הספק/היצרן. עסקאות הקונסיגנציה (מכר מותנה) הינן המורכבות ביותר ואלו טומנות בחובן סיכונים מורכבים אף יותר.
  • תנאי השילוח הבינלאומיים (INCOTERMS) חלים על כל עסקת חליפין שמערבת החלפת טובין. יש להכירם היטב, להבין איזה צד בעסקה נושא בסיכון המשפטי ומכאן גם הסיכון הכלכלי.

כלל 5 – שמירה על זכויות הקניין הרוחני (INTELLECTUAL PROPERTY) במוצרים

במקרים רבים ובאופן קטגורי משקיע היצרן/הספק משאבים כספיים ואחרים לא מבוטלים בפיתוח ובייצור המוצרים נשוא הסכם ההפצה. כך, הרי שלמעט אם מדובר במקרים מיוחדים ופרטניים שמצדיקים סטייה מהכלל, יש לוודא באופן מהותי ואופרטיבי, שזכויות הקניין הרוחני הגלומות במוצרים, נותרות בידי היצרן/הספק. נדגיש, כי כאשר מדובר בזכויות הקניין הרוחני חשוב לדייק ולקבע הגנה על זכויות קיימות וגם זכויות עתידיות. הדרך המשפטית הנכונה להגדיר את זכויות היצרן/הספק וגם את זכויות המפיץ, היא לפרט בדיוק הנדרש את מהות והיקף הזכות להפצה וכנגזרת של זכות זו, את היקף הרישיון לשימוש במוצרים שמעניק היצרן/הספק למפיץ וללקוחותיו.

כלל 6 – אחריות (WARRANTY) ו – חבות מוצר (PRODUCT LIABILITY)

  • אחריות – במקרה בו המוצר פגום, מדובר למעשה בהתחייבות של היצרן/הספק הנותן את האחריות למוצר, לתקן את המוצר או להחליפו באחר. נושא האחריות למוצר טומן בחובו חשיפות כלכליות בהיקף שיכול להיות משמעותי לגורם הנותן את האחריות. ניסוח סעיפי האחריות ותעודת האחריות עצמה אינם עניין של מה בכך, יש להקפיד על ניסוח נכון של רכיבי המוצר החוסים תחת האחריות וכן יש להקפיד על פירוט מדויק של אותן הפעולות שתבוצענה על ידי הלקוח בעטיין תוחרג האחריות ולא תחול. כן יש להקפיד על זהות מקבל האחריות (המפיץ ולא הלקוח של המפיץ) ולוודא שהמפיץ בעצמו, המעניק לעיתים רבות אחריות למוצר שהינה רחבה וארוכה יותר מהאחריות המקורית למוצר שקיבל מהיצרן/הספק, עושה זאת על חשבונו ועל אחריותו.
  • חבות מוצר – קיים בלבול בין נושא האחריות למוצר (כפי שפורט למעלה) ובין נושא חבות המוצר. חבות המוצר הינה למעשה אחריותו של היצרן/הספק (כמו גם אחריות כל הגורמים הרלוונטיים בשרשרת ההפצה) לנזקי גוף (בדרך כלל) או נזקי רכוש (במקרים מסוימים) שנגרמים כתוצאה משימוש במוצר. ככלל, הסכמים רבים אמנם כוללים ניסיון לכלול תניות שמטרתן ניסיון לפטור את היצרן/הספק מנזקים אלו, אולם תניות אלה, לרוב, לא עומדות בפני פסיקת בית משפט שמבטל אותן בשל אי חוקיותן בראי תקנת הציבור. הדרך המשפטית הנכונה להתמודד עם הגבלת האחריות היא על דרך עיגון מנגנון שיפוי חכם ויעיל מול המפיץ עצמו, וזאת בשילוב עם רכישת פוליסה מתאימה לביטוח אירועים מסוג של חבות מוצר. נושאים משפטיים נוספים שיש לתת עליהם את הדעת הינם נושא ה – RECALL ונושא ה – EPIDEMIC FAILRUE – גם הם טומנים בחובם השלכות כלכליות נרחבות.

כלל 7 – תקופת ההתקשרות וסיומה

  • תקופת ההתקשרות – רצוי מאוד לקבע תקופה ברורה וקצובה להתקשרות הצדדים בהסכם. מעבר לתקופת ההסכם, חיוני לא פחות לקבוע מנגנון ברור לחידוש תקופה נוספת של ההסכם ו/או לסיומו. ניתן כמובן לקבע מנגנון פאסיבי במסגרתו אם לא הסכימו הצדדים על סיום ההסכם – ההסכם יתחדש, אוטומטית, לתקופה נוספת קבועה מראש, אולם המנגנון המומלץ והנכון יותר הוא דווקא המנגנון האקטיבי לפיו נדרשת הסכמתם האופרטיבית של הצדדים לחידושו, כמו גם הסכמת הצדדים לגבי התנאים שיחולו במהלך תקופת חידושו/הארכתו (לדוגמא: רכישות המינימום המעודכנות לצורך שמירת בלעדיות המפיץ בטריטוריה).
  • מנגנון סיום הסכם בגין הפרה – חיוני ביותר לדאוג מראש לעגן את היכולת לסיים את ההסכם בהודעה קצרה יחסית, בגין הפרה (בין אם הפרה יסודית ובין אם הפרה שאינה יסודית).
  •  השלכות בגין סיום הסכם – בכפוף לנסיבות סיום ההסכם (למשל – תום תקופת ההסכם, סיום אוטומטי, סיום בגין הפרה, פשיטת רגל או רכישה של המפיץ וכיוב’), חשוב לעגן מראש מה קורה בסיום יחסי הצדדים, למשל – אלו תניות ימשיכו לחול בין הצדדים (סודיות, אחריות, אי תחרות), איך ממשיכים לתמוך ולשרת את לקוחות הקצה של המוצרים (למשל במקרה של פשיטת רגל של המפיץ), מה קורה עם המלאי שנמצא אצל המפיץ?

כלל 8 – הגבלת אחריות; פיצוי ושיפוי במקרה של סיום ההסכם

  • כלל גדול הוא שהפרתו של הסכם (ובכלל זה גם הסכם הפצה) מזכה את הצד הנפגע בפיצויים, וזאת בגין הנזקים שנגרמו, ככל שנגרמו לצד הנפגע. עם זאת יש להבין את הצורך להגביל את אותה האחריות וכך גם להגביל את גובה הפיצוי בגין נזק אגב הפרת ההסכם (למשל כמקובל – הגבלת גובה הפיצוי לגובה התמורה, החרגת נזקים עקיפים ותוצאתיים, הגבלת פיצוי לפיצוי החוסה תחת פוליסת חבות המוצר וכיוב’).
  • עם זאת, הסכמים רבים מגיעים לסופם בדרך הטבעית, במועדם המיועד, בהתאם לקבוע בהם, ללא כל הפרה של מי מהצדדים להסכם. בעניין סיום טבעי של הסכמי הפצה, יכול ותעמוד למפיץ הטענה כי על אף שההסכם הגיע לסיומו, במועדו, ללא כל הפרה, הרי שהמפיץ עדיין נפגע בשל סיום כאמור, וזאת בשל ההשקעות הרבות שביצע לאורך התקופה בבניית השוק הרלוונטי (משאבים כספיים, זמן ומאמץ) ובמקרה שכזה, עדיין יטען המפיץ לפיצוי או שיפוי בעניין, שכן גורם אחר ייהנה בעתיד מהשקעתו. בסוגיה זו ובעיקר לאור החקיקה האירופאית (אך לא רק) המתפתחת בנושא זה (כרגע נכון בעיקר לסוכנים, אך לא רק), נכון וראוי יהיה לו היו מעגנים הצדדים הוראות ברורות לפיצוי/שיפוי, שיגלמו נוסחה ברורה לתגמול סופי וודאי אגב סיום הסכם שלא על דרך הפרתו. ישנם מנגנוני פיצוי/שיפוי מקובלים, שאף קיבלו ומקבלים ביטוי בחקיקה כלל אזורית (EU) שהולכת ומוטבעת בחקיקה המקומית של מדינות רבות, באופן מחייב.

כלל 9 – מנגנון יישוב סכסוכים; סמכות שיפוט ודין חל

חיוני ביותר וגם מקובל לקבוע מהו מנגנון יישוב הסכסוכים לפיו יתנהלו הצדדים ביניהם במקרה בו תתגלע מחלוקת ביניהם בעניין הקשור ליחסי יצרן/ספק – מפיץ. ישנם מנגנונים רבים הניתנים לעיגון, אלא שראוי יהיה לקבוע את המנגנון הנכון ביותר לצדדים, בהיבט הרחב ביותר לאור בחינת היחסים ביניהם. למשל – במקרים מסוימים נכון יהיה לקבוע מנגנון ניטראלי של בוררות מוסכמת במוסד מוכר, שיתנהל במדינה “זרה” לשני הצדדים ובהתאם לדין אותה המדינה, במקרים אחרים נכון יהיה דווקא לקבע את מדינת היצרן ואת דיני מדינה כפורום ודין בלעדיים. אפשרויות נוספות הינן לקבוע כי ההליך המשפטי יתקיים דווקא במקום מושבו של הצד שנתבע וזאת בהתאם לחוקי מדינת הנתבע.

כלל 10 – למה צריך בכלל הסכם בכתב?

לאור כל האמור לעיל, נדמה כי ברור מאליו הצורך בעריכתו של הסכם מסודר ומחייב בכתב בין הצדדים, מחד – היצרן/הספק, ומנגד – המפיץ. בהעדרו של הסכם בכתב, תפורשנה כוונותיו והתנהגותו של צד להסכם על פי תנאי ברירת הדין שיחולו. במקרה של הסכם הפצה, מדובר במכירת טובין בין צדדים עסקיים הקשורים ביניהם בחוזה, ומכאן יחולו הן הכללים הבינלאומיים הקלאסיים ולרבות האמנות המסדירות יחסים כאמור (למשל לשם הדוגמא בלבד– אמנת האו”ם בדבר מכר טובין בינ”ל, ה – INCOTERMS והדירקטיבות האירופיות מכוחן מוסדר נושא הפיצוי לצד הנפגע), והן כללי ברירת הדין (דיני חוזים, דיני קניין וכיוב’). נדגיש, כי כללים אוניברסאליים אלה יכול ויסטו באופן מהותי בפרשנות המקרה הספציפי ויצקו תוכן אחר לכוונת הצדדים המקורית בהיבטי ההתקשרות השונים ביניהם.