לקוחות יקרים,

 בדצמבר 2015, פרסמה יחידת הביקורת של מחלקת תאגידים ברשות ניירות ערך (“סגל הרשות“) דוח ריכוז ממצאים בנושא סיווג ואישור עסקאות בין חברה לבעל השליטה (“דוח הרשות“).

במסגרת הביקורת נבדק הליך סיווג עסקאות עם בעלי השליטה כעסקאות חריגות או שאינן חריגות, אישור העסקאות בהתאם לסיווג שיוחס להן והגילוי שניתן להן במסגרת דיווחים מידיים ותקופתיים.

נזכיר כי ועדת הביקורת היא האמונה על הקביעה האם עסקה עם בעלי שליטה היא עסקה חריגה, ואולם ועדת הביקורת יכולה לקבוע מראש, אחת לשנה, אמות מידה לסיווג עסקאות כאמור. כמו כן, חובת הדיווח על עסקאות עם בעל שליטה מוסדרת בשורה של תקנות (למעט במקרים מסוימים ביחס לעסקאות שסווגו כעסקאות זניחות).

דוח הרשות מפרט את עמדת סגל הרשות ביחס לממצאים שהתגלו במטרה לשפר את התנהלות החברות ואופן יישום הוראות הדין בעניינים אלה (Best Practice).

להלן תמצית הממצאים וההמלצות שעלו במסגרת ובעקבות דוח הרשות:

  • בעת קביעת אמות מידה לביסוס תנאי שוק, על ועדת הביקורת מבחנים אובייקטיביים עד כמה שניתן בנסיבות העניין, לצורך ההכרעה בשאלת סיווג עסקאות עם בעל שליטה, באופן שתוצאת יישומן תהיה בהכרח זהה, ללא תלות בזהות מיישמם.

קרי, נדרש שאמות המידה תהינה ברורות, חד משמעיות וקונקרטיות; לא די בהצהרה של בעל תפקיד זה או אחר, בחברה או בתאגיד עמו החברה מתקשרת, לפיה מדובר בעסקה בתנאי שוק.

  • יש לדאוג כי יתקיים בחברה נוהל בקרה, אשר יבוצע על ידי ועדת הביקורת או על ידי המבקר הפנימי, לצורך בחינת נאותות סיווג עסקאות על ידי ההנהלה בהתאם לאמות המידה.

קרי, חובת הפיקוח של ועדת הביקורת נדרשת להיות אקטיבית, ולא ניתן להסתמך רק על דיווחים עיתיים של הנהלת החברה.

  • בעניין דומה, סגל הרשות ממליץ, כי חברות יעשו שימוש במנגנונים אקטיביים לאיתור עסקאות עם בעל השליטה, במטרה לצמצם את הסיכון כי עסקאות בעלי עניין לא יובאו לאישור ועדת הביקורת כנדרש.
  • גם בחברות בהן עסקאות עם בעל השליטה נעשות על דרך קבע ביחס לנושאים רבים שמחיריהם אינם קבועים, עדיין יש לקבוע אמות מידה פרטניות ככל הניתן, כגון: (א) קביעת רשימת סוגי מוצרים ושירותים הרלוונטיים להתקשרויות החברה בעסקאות שלבעל השליטה יש בהן עניין אישי; (ב) קביעת ספים כמותיים ריאליים בדבר היקף התמורה בכל עסקה או סוג עסקאות; (ג) קביעת ספים כמותיים ריאליים בדבר היקף המוצרים או השירותים שירכשו או ימכרו, לפי העניין; (ד) קביעת שיעור תמורה ראוי מתוך המכירות או הרכישות של החברה בתקופת זמן קבועה.

לאור הממצאים במסגרת דוח הרשות, אנו ממליצים לחברות לשוב ולבחון את נהלי האכיפה הפנימית, כמו גם את נהלי ועדת הביקורת לקביעת אמות מידה לסיווג עסקאות עם בעל השליטה, ולוודא יישום והטמעת ההמלצות.

יש לציין כי במסגרת דוח הרשות לא נבחן אופן יישום תיקון 22 לחוק החברות, תשנ”ט-1999, העוסק בין היתר בדרישת קיום הליך תחרותי או אחר לצורך קביעת קיומם של תנאי שוק.

  • עסקאות “צינור”[1] יכולות, בתנאים מסוימים, להיחשב כעסקאות בתנאי שוק מעצם העובדה שתנאי העסקאות נקבעו במסגרת עסקת היסוד בין בעל השליטה ובין הצד השלישי הבלתי קשור, ובלבד שברור כי בעל השליטה אינו מפיק עבור עצמו הטבות כלכליות מביצוע העסקה.

לשם כך ממליץ סגל הרשות כי במקרים בהם הדבר מתאפשר, ועדת הביקורת תבחן באופן אקטיבי האם בעל השליטה מפיק הטבה כלשהי מעסקת ה”צינור”, למשל האם בעקבות עסקת ה”צינור” לא חל שינוי בתנאי ההתקשרות שהיו קיימים בין בעל השליטה לבין אותו צד שלישי.

  • לצורך בחינת התקיימות תנאי שוק של עסקה, יש לבחון כי הנתונים העומדים בבסיס הקביעה אכן רלוונטיים לעסקה. כך, למשל, מציין סגל הרשות כי השוואה לרווחיות הגולמית הממוצעת של החברה עשויה להטעות, באשר הממוצע כולל נתונים של פרויקטים שאינם רלוונטיים לעסקה הנדונה, וכן כולל פרויקטים בעלי רווחיות שונה באופן משמעותי.
  • על ועדת הביקורת לדרוש ולקיים בחינה של נתונים לצורך ביסוס ההחלטה שהעסקה אינה חריגה, ובמקרים מסוימים (כגון קביעת רווחיות צפויה מעסקה) לא די להסתמך על אמירה כללית של ההנהלה.
  • בהתקשרויות מסחריות רבות נהוג לכלול מנגנון הפסקת התקשרות, במסגרתו בעת סיום ההתקשרות ישולמו תשלומים רק בגין עבודות שבוצעו בפועל עד למועד סיום ההתקשרות. לעמדת סגל הרשות, מנגנון מעין זה בהתקשרויות עם בעל השליטה הינו מהותי ונדרש בגילוי במסגרת תיאור העסקה בדיווחי החברה.

כמו כן, במסגרת החובה לדווח על שינויים שחלו בהסכמים שדווחו בעבר, יש לדווח על שינוי בתמורה המשולמת במסגרת הסכמים אלו, והסיבות לכך, לרבות בגין סיום ההתקשרות.

  • לבסוף, במסגרת דוח הרשות עולה כי חלק ניכר מהבחינה בוצע בהסתמך על פרוטוקולי ישיבות ועדות הביקורת והדירקטוריונים, דבר המדגיש את החשיבות בהצגת פרטים מלאים בפני הועדה או הדירקטוריון, לפי העניין, ופירוט נאות במסגרת הפרוטוקול.

כך, למשל, סגל הרשות ציין מקרים בהם במסגרת הפרוטוקולים של ועדת הביקורת לא צוין מפורשות מתי המוזמנים לישיבות הועדה יצאו, באופן שלא איפשר לבסס כי כל אותם מוזמנים שאינם רשאים על-פי דין להיות נוכחים בעת קבלת ההחלטות, אכן יצאו מהישיבה טרם קבלת ההחלטות.

במקרה אחר, סגל הרשות ציין כי חומרי הרקע שהוצגו לחברי הדירקטוריון לא תועדו ונשמרו, כך שסגל הרשות היה מנוע מלבדוק את הבחינה שבוצעה בפועל.

במקרה נוסף, סגל הרשות ביקר את אופן תיעוד הצעות המחיר שקיבלה חברה לצורך ביסוס תנאי שוק, כאשר בפרט צוין כי צילומי מסך המתארים ציטוטי מחיר מספקים שונים אינם מהווים תיעוד כנדרש.



[1]     עסקאות במסגרתן בעל השליטה מהווה “צינור” (back to back) לצורך הזמנת שירותים או מוצרים עבור החברה.


[1]    עסקאות במסגרתן בעל השליטה מהווה “צינור” (back to back) לצורך הזמנת שירותים או מוצרים עבור החברה.

News