התפתחויות ומגמות בתחום ההגבלים העסקיים בשנה החולפת

מאת גיל רוזנברג, שותף, ראש מחלקת הגבלים עסקיים

הנושא המרכזי בשנת תשע"ה בתחום ההגבלים העסקיים בישראל היה נושא הגז הטבעי וקידום המתווה מול שותפות מאגר לווייתן. אם בשנה שעברה הזכרנו שהממונה גיבש צו מוסכם שחייב את דלק ונובל למכור לצד שלישי בלתי קשור את מאגרי הגז הטבעי "כריש" ו"תנין" וקבע כי הגז הטבעי ממאגרים אלה יימכר על ידי הרוכש לשוק המקומי בלבד, הרי שהשנה התהפכו כידוע היוצרות באופן אשר גם הוביל להקדמת פרישתו של הממונה, פרופ' דיוויד גילה, שהתפטר בחודש מאי מתפקידו.

כיוון שהנושא לובן ונותח בכלי התקשורת מכל זווית אפשרית, נבקש בסקירה זו לרכז התפתחויות עיקריות במישורים אחרים בתחום ההגבלים. באופן טבעי, לאור מסגרת הפרסום, ניתן להציג כל נושא על קצה המזלג. להרחבה ביחס לכל אחד מהנושאים ניתן לפנות אל מחלקת ההגבלים העסקיים של משרדנו.

חקיקה ורגולציה

תיקון החקיקה היחיד לחוק ההגבלים, שנחקק בתחילת השנה ונכנס לתוקף לפני כחודש, הינו תיקון מס' 16, שעניינו ביטול הפטור הגורף שניתן להסדרי בלעדיות הדדית, שייבחנו מעתה ואילך באופן פרטני לפי הנסיבות התחרותיות.

יחד עם זאת, בשנת תשע"ה פורסמו מספר תזכירי חוק לתיקון חוק ההגבלים, שיש להם פוטנציאל השפעה משמעותי הן על דיני המיזוגים והן על דיני המונופולין. האחד מיועד ליצור רפורמה בפיקוח על מיזוגים באופן שמכניס מימד של מהותיות לבחינה האם עסקה טעונה אישור מיזוג מצד הממונה; והשני מיועד לדמות את הגדרת המונופול בדין הישראלי לזו המקובלת בעולם, כלומר, הגדרה לפי כוח שוק ולאו דווקא לפי נתח השוק של הגוף הנבחן.

בנוסף, פורסם תזכיר חוק שתכליתו לחזק את ההגנה הניתנת בדין לייבוא מקביל ע"ח היבואנים הרשמיים.

שני חוקים שנחקקו קודם לשנת תשע"ה נכנסו השנה לתוקף – ראשית, חוק קידום התחרות בענף המזון ("חוק המזון"), שנכנס לתוקף ב-15 בינואר 2015 (לפירוט, ראו התייחסות בהמשך מזכר זה).

כמו כן, נכנס לתוקף בדצמבר 2014 החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות ("חוק הריכוזיות") ופורסמו רשימות הגופים הריכוזיים מהן עלה כי 31 קבוצות עסקיות שולטות במשק. בהקשר זה הודיעה ועדת הריכוזיות (בראשה עומד הממונה) על כוונתה למנוע מגופים ריכוזיים להפעיל ערוץ חדשות ב"עידן פלוס".

לבסוף נזכיר בהקשר זה את הבחינה המחודשת שעורכת הרשות בקשר לגילוי דעת בעניין פעולות משותפות מול רשויות שלטון, כלומר, גילוי הדעת משנת 2000 – שאפשר למתחרים באופן עקרוני לשתף פעולה מול גורמי רגולציה – כאשר הכוונה היא להחמיר את התנאים לשיתוף פעולה כזה.

פסיקה והחלטות ממונה

פסק הדין הבולט ובעל התהודה הרבה ביותר השנה היה פסק דינו של ביהמ"ש העליון בערעור שהוגש ע"י שופרסל ומנהלה לשעבר, אפי רוזנהויז, שהורשעו בשנה שעברה בביהמ"ש המחוזי בניסיונות לבצע הסדרים כובלים עם ספקים ובהפרת תנאי מיזוג קלאבמרקט ונגזרו עונשי מאסר בפועל, עבודות שירות, פסילה מכהונה כדירקטור וקנסות משמעותיים. הבולטות של פסק הדין נבעה משניים: ראשית, ההחמרה במגמת הענישה על עבירות הגבלים עסקיים והאמירה הנחרצת לפיה עבירות אלו מחייבות מאסר בפועל, גם כאשר מדובר במנהלים ללא רבב. ושנית, האמירה באוביטר של פסק הדין ולפיה ככלל, הסדרים כובלים אנכיים בין מי שאינם מתחרים לא ייכנסו בחזקות החלוטות של הגדרת ההסדר הכובל בסעיף 2(ב) לחוק.

בעניין אחר אישר ביהמ"ש העליון הרשעה תקדימית מהשנה שעברה במסגרתה הורשע לראשונה עורך דין בגין סיוע לקרטל בתחום מדי המים.

בנוסף, בג"ץ דחה עתירה של עו"ד שעתר לנקיטת צעדים על-ידי הממונה בשוק הדלק.

בשני פסקי הדין הבולטים של בית הדין להגבלים עסקיים אושרה עמדתו של הממונה – הן בעניין התנגדותו לרכישת חניון קרתא בירושלים ע"י חברת אלרוב, והן בעניין הגדרת אל על כמונופול בשירותי אבטחת מידע.

אכיפה פלילית, מינהלית ואזרחית

רשות ההגבלים הגישה השנה כתבי אישום נגד ארגון הרופאים הוטרינריים וכן בגין תיאום מכרז בין יזמי נדל"ן ובגין תיאום מכרזים להפצת ספרי לימוד. כמו כן נפתחו מספר חקירות שעשויות להבשיל לכדי כתבי אישום.

עיצומים כספיים – הממונה עשה השנה שימוש רחב יחסית ותקדימי בסמכות שניתנה לו לפני שנים ספורות להטיל עיצומים כספיים על חברות. ב-3 מתוך 4 מקרים דובר בעמותות עליהן הוטלו עיצומים בהיקפים מצומצמים של 13-20 אלפי ש"ח. יחד עם זאת, במקרה הראשון בו הוטלו עיצומים – בגין הסדר כובל שלא קיבל היתר בין תנובה לבין טירת צבי (דובר בהסכם הפצה בין שתי החברות שכלל כבילות וזכה פעמיים לפטור למשך תקופה מוגבלת, אך החברות לא פנו לקבלת אישור לחידושו), העיצומים שהוטלו היו משמעותיים, בסך של 800,000 ₪ לתנובה ו- 240,000 ₪ לטירת צבי.

צווים מוסכמים – לנוכח החשש מסנקציות הפליליות, הצליחה לאחרונה הרשות לגבש הסדר צו מוסכם עם רשת יינות ביתן לפיו הודתה האחרונה בכך שעשר עסקאות רכישת סניפים שביצעה בעבר היו בגדר "מיזוג חברות" הטעון אישור ממונה מראש, וכיוון שלא הוגשו הודעות מיזוג בגינן, תשלם החברה לאוצר המדינה סך של 600,000 ₪.

כמו כן, המשיך הדיון במספר תביעות נזיקין ותביעות ייצוגיות בעילות של הסדר כובל (לרבות בגין היות הנתבעים צדדים לקרטלים בינ"ל) ושל ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה.

התייחסות לסקטורים ספציפיים

מזון וקמעונאות

כזכור, חוק המזון קובע מגבלות ואיסורים במערכות היחסים שבין ספקים וקמעונאים ובנוסף מאפשר לממונה, בתנאים מסוימים, לאסור על פתיחת סניף חדש ע"י רשת שיווק, ובמצבים אחרים אף לפנות לבית הדין בדרישה שרשת בעלת ריכוזיות באזור מסוים תמכור סניפים. בהקשר זה ננקטו הן צעדים מחקריים (פורסמה המתודולוגיה לבחינת התחרות הגיאוגרפית בין רשתות שיווק, וכן פורסם מחקר מקיף בעניין הריכוזיות בתחום); והן צעדים אופרטיביים (במישור הספקים, הממונה הודיע כי הוא שוקל להכריז על תנובה ושטראוס כבעלות מונופולין בתחום החלב ומוצריו; במישור הקמעונאים, הממונה אסר על שופרסל לפתוח סניף במצפה רמון עקב הריכוזיות שם).

בנקאות ופיננסים

בעקבות בדיקה של הרשות ממנה עלה כי הובלת קונסורציום אשראי בתחום ליווי פרויקטים (בפרט בתחום התשתיות) דורשת מומחיות ייעודית הנתונה כיום כמעט לחלוטין לבנק הפועלים ולבנק לאומי ולאור החשש כי חבירת שני הבנקים הגדולים לקונסורציום אשראי עלולה להוביל להפעלת כוח שוק כלפי לווים – הודיע השנה הממונה כי ההיתר (בתנאים) שיצא בעבר לחבירת בנקים וחברות ביטוח בקונסורציום אשראי לא יחול במקרה של עסקה למתן אשראי במשותף לה חוברים שני הבנקים והיא תהיה טעונה אישור פרטני שלו.

נמשכו המהלכים לרפורמה בתחום האשראי – רפורמה מקיפה לפתיחת ענף כרטיסי האשראי לתחרות, לרבות קביעת הוראות במטרה להכניס מתחרים לענף וצעדים להגברת השימוש בכרטיסי חיוב מיידי.

כמו כן בתחילת השנה נחתם צו מוסכם (לאחר שהממונה הודיע על כוונתו להכריז על חברת התפעול כמונופול), שאמור לאפשר תחרות בתפעול המסחר בבורסה. הצו אושר ע"י בית הדין להגבלים עסקיים.

תשתיות ואנרגיה

מעבר לנושא מתווה הגז טבעי בו פתחנו, הושלם השנה מהלך משמעותי בתחום התשתיות, בו החל הממונה בשנה שעברה – ההסדר ליצירת מתחרה חדש בענף המלט ולהגברת התחרות בו, באמצעות חיוב מונופול "נשר" למכור מפעל ייצור גדול בבעלותו (מפעל הר טוב). מדובר במהלך משולב במסגרתו נקבעו תנאים ולוחות הזמנים למכירת המפעל למתחרה, ובמידה שנשר לא תעמוד בכך, נקבעו הוראות מחמירות בנוגע למחירי המלט, שיחולו מכוח סמכותו של הממונה לקבוע תנאים לבעל מונופולין.

תקשורת ומדיה

רשות ההגבלים העסקיים פרסמה השנה קביעה לפיה חברת בזק ניצלה לרעה את מעמדה כבעלת מונופולין בתחום האינטרנט ובתחום הטלפוניה וחסמה את מתחרותיה מלהתחרות באופן חופשי בשוק. הקביעה פורסמה בעקבות מדיניות התמחור בה נקטה בזק בנוגע לשירותי תשתית אינטרנט וטלפוניה. כידוע, קביעת הממונה משמשת ראיה לכאורה לנאמר בה בכל הליך משפטי ויכולה לשמש כלי עזר בהגשת תובענות נזיקיות וייצוגיות. נציין כי הקביעה בנוגע לפרקטיקת התמחור שפוגעת במתחרים עולה בקנה אחד עם מדיניות האכיפה בנושא זה של נציבות התחרות האירופית ורשויות התחרות בעולם בעשורים האחרונים נגד חברות התקשורת הוותיקות.

מבט לעתיד – מגמות לשנה הבאה

חיזוי המגמה בתחום ההגבלים העסקיים בארץ קשה יותר כיום לנוכח העובדה שלא ידועה זהות הממונה שייבחר ואף לא עיתוי הבחירה. עד למינוי הממונה הבא/ה סביר שהמגמה הנוכחית תימשך ובין היתר יקודמו תיקוני החקיקה החשובים לפרק ההסדרים הכובלים ולפרק המונופולין של החוק, עליהם עמדנו לעיל.

כמו כן, ניתן להניח שיוטמעו הנחיות בית המשפט העליון בפס"ד רוזנהויז הן באשר להחמרת הענישה הפלילית בתחום והן באשר לתחולת הגדרת ההסדר הכובל על הסדרים אנכיים.

מעבר לאכיפת חוק ההגבלים העסקיים, נראה השנה גם התקדמות, לטוב ולרע, ביישום חוק המזון וחוק הריכוזיות, כאשר לפחות לגבי ענף המזון איננו משוכנעים שהחוק כשלעצמו ישיג את מטרתו המוצהרת – הפחתת המחירים לצרכן – ונדרשים לדעתנו מהלכים נוספים תומכים.

הממונה החדש שייבחר יצטרך לאזן איזון עדין במיוחד בין הרצון והצורך להמשיך בחיזוק מעמדה של רשות ההגבלים (בפרט בעקבות פרשת הגז הטבעי) ובקביעת רגולציה מודרנית ואפקטיבית לשם ההגנה על אינטרס התחרות החופשית במשק הישראלי, לבין הצורך להקל על המגזר העסקי ולאפשר לו גמישות, התייעלות ויציבות – בפרט אם המשק ייכנס השנה למיתון כלכלי (ובין היתר לנוכח כך שאחת הסיבות עליהן מצביעים להאטה הכלכלית הנוכחית היא עודף הרגולציה בישראל).

תיקים בולטים בטיפול משרדנו השנה

מחלקת ההגבלים העסקיים של משרדנו התבקשה השנה ע"י משרד אירופאי מוביל לטפל בקבלת אישור הממונה בישראל (שניתן ללא תנאים) לעסקה בינ"ל בהיקף של כ-3 מיליארד אירו, במסגרתה רכשה חברת Bosch את אחזקותיה של חברת Siemens בתאגיד משותף לשתי החברות – BSH – העוסק בייצור ובשיווק של מוצרי חשמל ביתיים.

כמו כן, טיפלנו בקבלת פטור ראשון מסוגו מכוח חוק המזון לפרקטיקה של סימון מחיר מומלץ לצרכן על גבי מארזי מים מינרלים וסודה. הפטור ניתן לאחר עריכת חוות דעת כלכלית, פגישות ודיונים עם אנשי הרשות, לרבות הממונה היוצא, לצורך שכנועם כי אין בכך משום פגיעה בתחרות בשווקים הרלוונטיים.

בעניין אחר, ייצגנו חברה בהקפאת הליכים שנרכשה ע"י תאגיד התשתיות הבינ"ל רדימיקס. במסגרת בקשת הצדדים לקבלת אישור למיזוג ביניהם, העלו נציגי הרשות קשיים תחרותיים משמעותיים במתן האישור עקב חפיפה בעסקי הצדדים ונתחי שוק גבוהים, בעיקר בצפון הארץ. לאחר דיונים ממושכים, ניתן אישור הממונה לעסקה, ללא תנאים.

לפני כשבועיים ניתנה החלטה בבקשה שהגשנו בשם יפאורה תבורי (יחד עם חב' מי עדן) לחידוש הפטור להסכם ההפצה ביניהן, פטור הנדרש כיוון שמדובר במתחרות בעלות נתחי שוק מצרפיים גבוהים בתחום המים המינרלים (יפאורה באמצעות עין גדי מים מינרלים). הממונה הזכיר בהחלטתו כי פטור להסכם הפצה שצדדים לו שני שחקנים משמעותיים בשוק מבחינת נתחי השוק שלהם יינתן במקרים חריגים בלבד.

בנוסף לאמור, ליווינו הליך ליטיגציה בארה"ב בו התעוררו סוגיות הגבלים עסקיים בדין הישראלי (תניית בלעדיות כהסדר כובל). בנוסף, נתנו חוות דעת משפטית לתאגיד מים מהגדולים בארץ בנוגע לתחולתו של חוק הריכוזיות ביחס לעסקה שהוא מתכנן.