ביום 28.6.2017 נחתם על-ידי הממונה על הגבלים עסקיים ופורסם גילוי דעת 2/17 בעניין הסדרי הכתבת מחיר אנכית (RPM). התייחסנו לתוכנו של גילוי הדעת ולמשמעויותיו במזכר קודם שהוצאנו לפני מספר חודשים ולכתבה שהתפרסמה בעיתון גלובס באותו היום.

להערכתנו, רשות ההגבלים העסקיים תנקוט במקרים המתאימים במדיניות אכיפה מחמירה נגד הסדרי הכתבת מחיר שאינם עומדים בהוראות גילוי הדעת, בפרט כאשר מדובר בהכתבת מחיר קבוע או הכתבת מחירי מינימום.

במקרים החמורים שבהם תוכח כוונה ברורה לפגוע בתחרות, ייתכן שהאכיפה תהיה פלילית, אולם במרבית המקרים ניתן להניח שהאכיפה של הרשות תהיה מנהלית בדמות עיצומים כספיים משמעותיים ו/או קביעה של הממונה לפי סעיף 43 לחוק ההגבלים העסקיים, שיכולה לשמש בסיס לאכיפה אזרחית, כלומר, להגשת תביעות נזיקיות או תובענות ייצוגיות על-ידי הנפגעים עקב ההפרה.

לעניין זה אנו מפנים לתובענה ייצוגית שהוגשה בשנת 2012 נגד חברת טבע נאות, העוסקת בייצור ובשיווק נעליים, על סך של 135 מיליון ₪ – אשר לאחרונה ניתן פסק דין שאישר את הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים לה.

התובעת הייצוגית טענה שטבע נאות הפרה את חוק ההגבלים העסקיים בכך שנקטה בפרקטיקה אנטי תחרותית השקולה במהותה לקרטל, הכתיבה ואכפה מחירי מינימום לצרכן הסופי והגבילה את החנויות העצמאיות המוכרות את מוצריה במתן הנחות לצרכן הסופי.

התובעת טענה, על סמך חוות דעת כלכלית, כי התחרות בשוק נעלי הנוחות היא תחרות במוצרים מגוונים; מספר השחקנים הפועלים בכל אחד מהסגמנטים בשוק (אופנה, נוחות ופנאי) קטן יחסית (5-4); וקיימים בשוק חסמי כניסה גבוהים, המקשים על כניסתם של מתחרים חדשים. ‏בשורה התחתונה נמצא כי המחירים בשוק נעלי הנוחות עולים לעומת ירידה כללית של מחירי ההנעלה.

מנגד, טבע נאות טענה כי אינה אוכפת מחירי מינימום, אינה אוסרת על מתן הנחות, והמחיר "המוכתב" אינו אלא מחירון מומלץ בלבד. החברה הוסיפה וטענה כי אף אם טענותיה העובדתיות של התובעת הייצוגיות היו נכונות, לא קיימת עילת תביעה, שכן הסדר אנכי של אכיפת מחירי מינימום אינו הסדר כובל ואינו פוגע בתחרות.

גם טבע נאות צירפה לתשובתה חוות דעת כלכלית שלפיה, לאור מבנה השוק הרלוונטי והתחרות השוררת בו, אין כל פגיעה בתחרות בשוק ולתובעת הייצוגית (או לקבוצה שהיא מתיימרת לייצג) לא נגרם כל נזק.

לאחרונה, הצדדים הגישו בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית וביום 9.7.2017, כשבועיים לאחר פרסום גילוי הדעת של הממונה, ניתן פסק דין אשר במסגרתו אושרה הפשרה.

הפשרה כוללת מספר רכיבים וביניהם: הצהרה של טבע נאות לפיה היא אינה נוקטת בפרקטיקות אנטי-תחרותיות של אכיפה או הכתבת מחירי מינימום לצרכן ומתחייבת, שכל עוד לא ישתנה הדין החל עליה, תקיים מדיניות לפיה, המחירון הקמעונאי המומלץ על ידה אינו מחייב את הקמעונאים. טבע נאות התחייבה לפרסם באתר האינטרנט שלה הבהרה לעניין מדיניותה, במיקום ובגודל ראויים, וזאת למשך 7 שנים מיום אישור הסדר הפשרה, וכן לשלוח לכל החנויות העצמאיות המוכרות נעליים מתוצרתה הבהרה לעניין מדיניות זו.

בנוסף, כוללת הפשרה הטבה כספית כוללת בסך של 6,750,000 ₪, ממנה סך של 750,000 ₪ יוענק בדרך של תרומת נעליים לעמותות התומכות בנזקקים וסך של 6 מיליון ₪ יוענק בדרך של הטבה לחברי הקבוצה המיוצגת. כמו כן נפסק שהגמול לתובעת הייצוגית יעמוד על סך של 135,000 ₪ ושכר הטרחה לבאי כוחה יעמוד על סך של 810,000 ₪ בתוספת מע"מ.

מדובר אפוא בהשלכות כספיות נכבדות, ועל כן מומלץ לצדדים להסדר אנכי אשר מבקשים לקבוע בהסכם ביניהם מגבלות ביחס למחיר שבו יימכר המוצר/השירות ללקוחות הסופיים, לבחון היטב את חוקיותו לאור גילוי דעת 2/17, בשים לב לסוג ההסדר (ישנה הבחנה ברורה בין הסדרי הכתבת מחיר קבוע או הכתבת מחירי מינימום לבין הכתבת מחיר מקסימום או המלצת מחיר), לשאלה האם ההסדר נוגע למקטע הקמעונאי אם לאו, לשאלה האם הצדדים להסדר הם מתחרים בפועל או מתחרים פוטנציאליים, ושאלות רלבנטיות נוספות אשר משליכות על הניתוח התחרותי.

קישורים נוספים: מזכר מיום-5/2/17; גילוי הדעת 2/17 החתוםכתבה בגלובס בהשתתפות עו"ד גיל רוזנברג, ראש תחום הגבלים עסקיים ודיני תחרות