במהלך חודש ינואר חלו שלושה אירועים בתחום ההגבלים העסקיים בישראל, המאירים זרקור על נקודות ודגשים, אשר יכולים להיות רלוונטיים לכל גורם המנהל עסקים, לעיתים גם במהלך העסקים הרגיל, וזאת בנוגע לשלושת סוגי ההגבלים העסקיים: הסדרים כובלים, מיזוגים ומונופולים. להלן נתייחס לכל אחד מהעניינים הנ"ל.

הכתבת מחיר אנכית

ב-11 בינואר פרסמה רשות ההגבלים העסקיים טיוטת גילוי דעת בעניין הסדרי הכתבת מחיר אנכית. הסדרים להכתבת מחיר מהווים כבילה אנכית (בשונה מתיאום מחירים בין מתחרים, שהינו כבילה אופקית). מדובר בהסדר לפיו ספק/יצרן/יבואן מכתיב לקמעונאי (או למפיץ/משווק וכיו"ב) את המחיר שבו יימכרו המוצרים נשוא ההסדר.

הסדרים אלה מוכרים כהסדרי RPM (Resale Price Maintenance) ונחלקים ככלל לשלושה: הכתבת מחיר קבוע (RPM Fixed), הכתבת מחיר מקסימום (RPM Max) והכתבת מחיר מינימום.

עד לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שופרסל שניתן בשנת 2015, כל הסדר הכתבת מחיר נחשב כהסדר כובל מכוח החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים ולפיכך היה אסור אלא אם הותר באחד המנגנונים שנקבעו בחוק הגבלים (פטור סטטוטורי, פטור סוג, או פטור פרטני של הממונה).

לאור האבחנה הבסיסית בין הסדרים כובלים אופקיים להסדרים אנכיים, פרסם הממונה הקודם בשנת 2013 פטור סוג להסדרים אנכיים שאין בהם כבילות מחיר. במסגרת זו נעשתה אבחנה בין מרבית ההסדרים הכובלים האנכיים (למשל, תנית בלעדיות או תנית אי-תחרות אנכית) לבין הסדרי הכתבת מחיר, למעט הסדרי RPM Maximum אשר ככלל אינם נחשבים לכאלה המעלים חששות תחרותיים.

כלומר, הסדרי בלעדיות, אי-תחרות-אנכית והכתבת מחיר מקסימום יכולים לחסות תחת פטור הסוג (אם הצדדים מגיעים למסקנה, במשטר של "הערכה עצמית", שאין בהם כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בשוק), בעוד שהסדרי והכתבת מחיר קבוע או מינימום כלל אינם יכולים ליהנות מתחולת פטור הסוג.

פס"ד שופרסל שינה באופן תקדימי את התמונה וקבע כי לאור היעילויות שעשויות לנבוע מהסדרים אנכיים והחששות התחרותיים הנמוכים יחסית שלצידם, עצם השאלה אם הסדר אנכי ייחשב להסדר כובל תיקבע לפי המבחן הקבוע בסעיף 2(א) לחוק ההגבלים – האם ההסדר "עלול" לפגוע בתחרות. בעצם, בית המשפט העליון קבע למעשה, שהסדר אנכי לא ייבחן במסגרת החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ולכן לא ייחשב באופן אוטומטי להסדר כובל אסור, ללא קשר למידת פגיעתו בתחרות (בכפוף לחריג צר מאוד, שקיים ספק לגבי תוקפו).

על רקע זה מציגה רשות ההגבלים את עמדתה בנוגע לאופן שבו יש לנתח הסדרי הכתבת מחיר אנכית (RPM Fixed או RPM Minimum) וביחס לנסיבות המיוחדות שבהן הסדרים כאלה לא ייחשבו להסדר כובל (כלומר, לא מתקיים יסוד העלילות להפחתה של התחרות, הקבוע בסעיף 2(א) לחוק).

על פי טיוטת גילוי הדעת, הסדר הכתבת מחיר בין ספק לבין קמעונאי לא ייחשב כהסדר כובל, כאשר מתקיימים שני התנאים הבאים (במצטבר): (1) ההסדר לא מעורר חשש לפגיעה בתחרות בשוק הספציפי; (2) ההסדר הוא לצורך השגת תועלת פרו-תחרותית מובהקת. הטיוטה מפרטת את המקרים שבהם עשויים לחול שני התנאים האמורים וקצרה היריעה מלפרטם במסגרת זו.

נזכיר עוד כי בניגוד להסדרי הכתבת מחיר אנכית, הרי שהמלצת מחיר ("מחיר מומלץ לצרכן") הינה כעיקרון מותרת, אולם גם לכך יש סייגים, כגון מצב בו ההמלצה נאכפת באופן כלשהו – בין אם באמצעות מנגנון של פרס ובין אם באמצעות מנגנון של קנס – או בענפים ספציפיים כגון חוק קידום התחרות בענף המזון, שבגדרו נאסרה המלצת מחירים ע"י ספקים גדולים לקמעונאים (אלא אם ניתן פטור על-ידי הממונה לספק).

צדדים להסדר אנכי אשר מבקשים לקבוע בהסכם ביניהם מגבלות ביחס למחיר שבו יימכר המוצר ללקוחות הסופיים צריכים אפוא, מחד גיסא, להיות מודעים לכך שההסדר עלול היחשב להסדר כובל אסור הטעון אישור מראש של מערך ההגבלים העסקיים, אך מאידך גיסא, הם אינם מחויבים כיום בהכרח לקבל אישור כזה (הכרוך בזמן, הוצאות וחוסר ודאות) והשינויים האחרונים בתחום מאפשרים להם לערוך בחינה עצמית (self assessment) של השפעת ההסדר על התחרות, בהסתמכות על חוות דעת משפטיות וכלכליות, כדי להחליט אם ההסדר מחייב קבלת פטור, אם לאו.

אישור ממונה למיזוגים

ביום 22 בינואר ניתן פסק דין של בית הדין להגבלים עסקיים אשר נתן תוקף לצו מוסכם בין הממונה לבין חברת ההפצה דיפלומט וחברות נוספות. לפי הצו המוסכם תשלם דיפלומט סכום של 320,000 ש"ח לאוצר המדינה (והחברות האחרות סך של 40,000 ש"ח).הרקע לצו המוסכם הינו הסכם הקצאת מניות בסופרמרקט המקוון 'סיטון', אשר היווה, לעמדת רשות ההגבלים, עסקת מיזוג, אך לא דווח מבעוד מועד. אמנם עמדת הרשות, לאחר שההסכם הובא בפניה, הייתה שאין מקום להתנגד להסכם, כיוון שאינו מקים פוטנציאל לפגיעה של ממש בתחרות, אך לגישת הרשות אי-הדיווח, כשלעצמו, מהווה הפרה של הוראות החוק.

מעניין לציין כי רשות ההגבלים גילתה על דבר קיומו של הסכם ההקצאה נושא הצו המוסכם מפרסומים בעיתונות שיזמו חלק מהצדדים להסכם, ובעקבות זאת החלה בהליכי אכיפה.

חשוב להבין שעסקאות רבות – אשר באופן אינטואיטיבי לא ייראו לצדדים ככאלו שמהוות מיזוג – ייחשבו באמצעות פרשנות מרחיבה כמו זו שנקטה הרשות במקרה דנן, למיזוג חברות. ההגדרה של "מיזוג חברות" בחוק ההגבלים העסקיים היא הגדרה רחבה ועמומה מאוד (שמתחילה במלה "לרבות" וקובעת בסופה שהרכישה יכולה להיות במישרין או בעקיפין, או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה).

די בהתקיימות שני קריטריונים כדי שהעסקה תיחשב למיזוג המחייב קבלת אישור הממונה מראש ועד לקבלת האישור לא ניתן ליישם את העסקה בפועל – (1) שהסכם מקנה לחברה בעקיפין זכות להיות שותפה ביותר מ-25% מרווחיה של חברה אחרת ו- (2) שמחזור המכירות השנתי של שתי החברות, יחד, עולה על 150 מיליון ש"ח.

יצוין בהקשר זה, כי ביחס לקריטריון הראשון, קיימות שאלות פרשניות רבות שעולות בנוגע לעסקאות רכישת נכסים/פעילות, לאור עמדת רשות ההגבלים בעניין. ובנוסף, ביחס לקריטריון השני מדובר בסף נמוך מאוד יחסית, שייתכן כי יוגדל בשנה הקרובה..

לגבי הסנקציות הכרוכות יש לציין, כי בעת הסדרת מנגנון העיצומים הכספיים שהתווסף לחוק ההגבלים, הבהירה הרשות כי מיזוג, מלא או חלקי, אשר לא דווח מראש וכדין, ייאכף בד"כ באמצעות הטלת עיצומים (ולא באכיפה פלילית) אלא אם מדובר במיזוג אופקי בין מתחרים. יחד עם זאת, סכומי עיצומים הכספיים שיוטלו עשויים להיות גבוהים משמעותית מהסכומים עליהם הוסכם במקרה זה (לנוכח הנסיבות המקלות ולאור הסכמת הצדדים למתכונת של צו מוסכם).

אכיפה נגד מונופולים

ביום 24 בינואר נערך הכנס השנתי של רשות ההגבלים העסקיים. במסגרת זו ציינה הממונה, עו"ד מיכל הלפרין, כי סימנה לעצמה שתי מטרות עיקריות, שהראשונה בהן – הגברת האכיפה נגד מונופולים. לדבריה, "הנושא, שהיה בשולי העשייה של הרשות, צריך להיות במרכז הבמה. השקענו משאבים בבניית הכוח הזה ואני מאמינה ש-2017 תניב הישגים".

הממונה הוסיפה כי עיקר האכיפה בתחום הזה תהיה מנהלית ולאו דווקא פלילית, אולם מדובר על עיצומים כספיים בסדרי גודל משמעותיים של מיליוני שקלים (הממונה הזכירה בהקשר זה את העיצום הכספי בסך של 9 מיליון ש"ח שהוטל על נמל אשדוד בגין ניצול מעמדו המונופוליסטי לרעה, בפרשה בה הוטלו לראשונה גם עיצומים אישיים על בכירים לשעבר בחברת הנמל). לפני שנה בדיוק הודיע הממונה הקודם על כוונתו להטיל עיצום כספי בסך של 13 מיליון ש"ח על חברת החשמל וכן עיצומים

אישיים על נושאי משרה בחברה. העיצום הכספי המרבי שהרשות מוסמכת להטיל על פי החוק עומד כיום על סך של כ- 24.5 מיליון ש"ח.

עיצומים כספיים כאמור יוטלו על מונופולים בגין התנהגות מפרה – כלומר, ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה (כגון גביית מחיר מופרז, תמחור טורפני, אפליית לקוחות/ספקים, קשירה בין מוצרים, ועוד) או סירוב בלתי סביר לספק את המוצר שבמונופולין.

הקושי הוא שלפי הדין הישראלי מונופול אינו נבחן לפי גודלו בהכנסות או ברווחים, ואף לא לפי כוח השוק שלו, כפי שמקובל במרבית מדינות העולם המערבי. המבחן היחידי הוא נתח שוק של מעל 50% בשוק הרלוונטי.

גם ההכרזה של הממונה על גוף כמונופול היא הצהרתית בלבד. תאגיד שמרכז בידיו נתח שוק גבוה, גם אם אין לו כוח שוק כאמור וגם אם אינו נמנה על התאגידים הגדולים במשק, יכול למצוא עצמו ככזה שמוגדר על-ידי רשות ההגבלים בדיעבד, לאחר שנקט בפרקטיקה שנאסרה בחוק על מונופולים, כמי שניצל את מעמדו המונופוליסטי לרעה.

הבחינה האם תאגיד מהווה מונופול לפי ההגדרה בחוק ההגבלים טעונה אפוא ראשית בחינה של השווקים הרלוונטיים לפעילותו והגדרתם, ולאחר מכן – מדידת נתח השוק של התאגיד ביחס לשוק בכללותו. מדובר בשאלות כלכליות מורכבות, שלא תמיד קיימים נתונים ברורים ו/או פומביים לצורך מענה עליהן.

לצד הקשיים האמורים עולה בעיה נוספת בדמות תזכיר חוק שפרסם הממונה הקודם, וקיים סיכוי לא מבוטל שהממונה הנוכחית תקדם לחקיקה בכנסת. לפי התזכיר, בנוסף להגדרה הקיימת של מונופול, המבוססת כאמור על נתח השוק, תתווסף הגדרה של כוח השוק (ברוב המדינות המתוקנות זו ההגדרה היחידה). כלומר, אם הממונה הכריז על תאגיד כמונופול עקב כוח שוק – במקרה כזה הכרזה תהיה הכרחית – הוא ייחשב למונופול, גם אם נתח השוק שלו נמוך מ-50%