חשיבותו של הנציג המשפטי בסין

מאת עו"ד מיכל צחורי, שותפה ומנהלת פרקטיקת סין 

אחרי לבטים רבים החלטתם לחדור לשוק הסיני וכבר ביצעתם הנדרש לקראת הצעד הגדול: ערכתם מחקרי שוק אודות הענף, למדתם את מגוון דרכי רישום ההשקעה בסין, יצרתם הקשרים, היחסים והערוצים הנכונים ואיתרתם מועמדים מתאימים לתפקידי ניהול, שיעזרו לכם לנהל את עסקכם בסין; הגיע הזמן לצאת לדרך.

אחת ההחלטות הראשונות (מתוך שורה אינסופית) שעליכם לקבל לאחר שהחלטתם לחדור לשוק הסיני ולרשום בו מיזם השקעה זר (Chinese foreign invested enterprise – FIE) היא, "מי יהיה נציגכם המשפטי בסין?" נראה פשוט? אז זהו, שלא. אם החלטתם להתאגד בסין ונתבקשתם למסור שם של נציג משפטי, אל תמהרו להזדרז ולמסור את שמם של מי מעורכי הדין המסייעים לכם ברישום ההשקעה בסין. בעוד שהללו יתמכו בכם בדרך החתחתים לקראת הרישום המיוחל, אין הם ישמשו כנציג משפטי בסין.

שמו של התפקיד החשוב הזה עלול להטעות את הקורא לחשוב שמדובר בתפקיד משפטי צר אותו ממלא יועץ משפטי. אלא שבפועל, תפקיד הנציג המשפטי הוא תפקיד ניהולי המעניק לאותו נציג שליטה מלאה בחברה הסינית.

מהו נציג משפטי ומי יכול למלא תפקיד זה?

על פי חוק החברות הסיני, נציגה המשפטי של חברה הינו אורגן בחברה, המייצג את החברה במימוש זכויותיה וחובותיה. על הנציג המשפטי לכהן כיו"ר הדירקטוריון הסיני (במידה ולחברה יש מועצת מנהלים), כדירקטור-יחיד (במידה והחברה מנוהלת על ידי דירקטור יחיד) או כמנכ"ל החברה. הווה אומר, הנציג המשפטי הוא דמות ניהולית מרכזית בחברה הסינית, המעורבת בניהול החברה ובתפעולה השוטף.

היקף התפקיד

לנציג המשפטי סמכויות רחבות לפעול מטעם החברה ולחייב את החברה בכל עניין המצוי במסגרת 'מטרות החברה'. על פי חוק החברות הסיני, פעולותיו של הנציג המשפטי עשויות לחייב את החברה אף אם פעל הנציג תוך חריגה מסמכויותיו, אלא אם כן ידע הצד שכנגד, או היה עליו לדעת, שהנציג המשפטי חרג מגבולות סמכויותיו.

איך מגינים על החברה מפני נציג משפטי עוין?

"מה כבר יכול להשתבש?", אתם שואלים את עצמכם תוך שאתם מוסרים את שמו של חברכם לעסקים בסין כמי שימלא את תפקיד הנציג המשפטי. ובכן, הרבה דברים יכולים להשתבש. בסין, הנציג המשפטי הוא כל-יכול. כמי שאוחז בחותמת החברה ובמסמכי ההתאגדות שלה, יכול הנציג המשפטי להכתיב את התנהלותה השוטפת, כמו גם את עתידה, של החברה הסינית. אם לא יתמוך בחברה – בין אם על ידי קבלת החלטות בחריגה מסמכות, ובין אם על ידי סירוב לעשות שימוש בחותמות החברה ובתעודותיה או סירוב להוסיף את חתימתו המחייבת על מסמכים – בכוחו של הנציג המשפטי לשתק את פעילותה היומיומית השוטפת של החברה בסין.

יש דרכים שונות להגן על חברה מפני נציג משפטי עוין, לרבות: (1) הערכות מראש: הגבלת  סמכויותיו של הנציג המשפטי באמצעות תקנון ההתאגדות של החברה. מסמך זה מוגש למנהלת התעשיה והמסחר המקומית והוא חשוף לציבור אשר עשוי ללמוד ממנו מהו טווח הסמכויות של האדם החותם על עסקאות מטעם החברה; (2) לאחר מעשה: פניה לבית המשפט על מנת לשחרר את החברה מפעולת הנציג המשפטי שנעשתה תוך חריגה מסמכות, או על מנת לקבל בחזרה שליטה תוך פיטורי הנציג המשפטי.

מהם הסיכונים הכרוכים בכהונה בתפקיד זה?

כאשר הנציג המשפטי פועל על פי חוק ובהתאם לכללי החברה, החברה היא זו הנושאת, על פי רוב, בתוצאות המשפטיות של מעשיו או מחדליו של נציגה. במקרה כזה, הנציג המשפטי לא יהיה אחראי אישית בגין פעולות שננקטו במסגרת תפקידו כנציג משפטי[1]. אולם, כאשר הנציג המשפטי פועל תוך הפרת חוקים, תקנות או כללים פנימיים, הוא עלול לשאת באחריות אזרחית, מנהלית או פלילית להתנהלות החברה. משכך, מסתייגים אנשים רבים מלקבל על עצמם תפקיד זה.

 אחריות אזרחית כתוצאה מהפרת חובות האמון

סעיפים 147-149 בחוק החברות הסיני מגדירים את חובות האמון של דירקטורים ונושאי משרה בחברות סיניות, הכוללות את חובת הנאמנות ואת חובת הזהירות. סעיפים אלו מחייבים את הנציג המשפטי לפעול בתום לב על מנת לקדם ולשמור על אינטרסי החברה. אם הנציג פועל תוך הפרת החוק – בין אם מדובר בחוקי המדינה, תקנון ההתאגדות של החברה או כללים פנימיים – וגורם לחברה נזקים או הפסדים, הנציג המשפטי עלול להימצא חייב בפיצוי החברה.

כאן יש להדגיש שלא ניתן לוותר על החובה לפעול על פי דין, גם אם הנציג המשפטי הונחה על ידי הדירקטוריון לפעול בדרך מסוימת. על הנציג המשפטי להפעיל שיקול דעת ולדחות סמכות המוענקת לו על ידי הדירקטוריון, במידה ומצא שסמכות זו אינה חוקית.

 עונשים מנהליים ופליליים

המשפט האזרחי בסין קובע שבנסיבות מסוימות, כאשר נמצא שחברה ביצעה פעולות לא נאותות או בלתי חוקיות, נציגה המשפטי עלול להיות צפוי לעונשים מנהליים ולקנסות. אם בוצעה עבירה פלילית – כגון פעילות בלתי חוקית, הסתרת עובדות מרשויות הרישום והמס, משיכה חשאית של כספים או הסתרת רכוש במטרה להתחמק מהחזר חובות, מכירת נכסים ללא אישור לאחר פירוק החברה ומעשים נוספים שהם בגדר התנהלות עסקית בלתי הולמת חמורה – עלול הנציג לשאת באחריות פלילית[2].

כללי עשה ואל תעשה

בחירה קפדנית של הנציג משפטי: מן הראוי להדגיש שמשרת נציג משפטי הינה משרת אמון. מרבית המשקיעים מעדיפים לבחור בנציג הבקיא בתרבות התאגידית של חברת-האם, הממלא תפקיד מוביל במטה החברה ומטבע הדברים חב חובות נאמנות וזהירות כלפי חברת-האם. ככזה, הנציג המשפטי מחויב לא רק לקדם את טובת מיזם ההשקעה בסין, אלא גם לשמור על האינטרסים של בעלי המניות – המשקיעים – דבר אשר מצוי לעיתים בניגוד עניינים עם האינטרס הצר של החברה בסין.

הגבלת סמכויות בתקנון ההתאגדות: תקנון ההתאגדות של החברה מגדיר את סמכויותיהם של נושאי המשרה בחברה הסינית והוא הכלי הטוב ביותר להגבלת אותן סמכויות. במידה והבעלים של חברת-האם הוא הוא האדם המכהן בתפקיד הנציג המשפטי, אין צורך לנקוט באמצעי זהירות מיוחדים. ככל שהאדם הנבחר מרוחק יותר ממטה חברת-האם ומבעליה כך יש לנקוט אמצעים מקיפים יותר תוך הגבלת חופש הפעולה של הנציג בתקנון.

אל תשימו את כל הביצים בסל אחד: חותמת החברה – Company Chop – הינה כלי בעל חשיבות עצומה; מסמך משפטי יחייב החברה רק במידה  ותופיע עליו חותמת החברה. כך גם תעודות ההתאגדות השונות של החברה, אשר לעיתים יש להציגן במקור על מנת לחייב החברה. מומלץ להפקיד פריטים חשובים אלו בידי איש אימון מטעם המשקיעים, ולא לאפשר לנציג המשפטי להחזיק כלים אלו ברשותו. הנציג המשפטי יורשה להשתמש בחותמת החברה ובתעודותיה רק בהתאם לכללי החברה, ולשם תמיכה בפעולות העולות בקנה אחד עם טובת החברה. יתר על כן, מומלץ למשקיעים לנטר מקרוב את השימוש בחותמת החברה (למשל, באמצעות יומן המתעד את השימוש בחותמת על גבי מסמכים משפטיים).

 מסמכי התפטרות חתומים מראש: חברות נוהגות לעיתים לבקש מנציגן המשפטי לחתום, טרם הכניסה לתפקיד, ולהחתים בחותמת החברה כתב סיום יחסי עבודה אשר אינו נושא תאריך, זאת על מנת שניתן יהיה להביא לסיומה הזריז של משרת נציג עוין. פרקטיקה קיימת זו צריכה להיבחן בקפידה על ידי עורכי דין סינים המתמחים בחוקי העבודה המקומים, טרם נקיטתה על ידי חברתכם.

 

***  תודות לג'ינג וונג על הסיוע בהכנת המאמר***


[1] סעיף 43 לעקרונות הכלליים של המשפט האזרחי של הרפובליקה העממית של סין.

חברה עסקית, כאישיות משפטית, תישא באחריות אזרחית לפעולויות העסקיות של נציגיה המשפטיים ועובדיה האחרים.

[2] סעיף 49 לעקרונות הכלליים של המשפט האזרחי של הרפובליקה העממית של סין.