טיפים להסכם מייסדים מוצלח למיזם סטארט-אפ

מאת עו"ד עידו שומרוני, מחלקת הייטק

מיזם הסטארט-אפ הולך ומתרקם, הרעיון המבטיח גובש, השותפים לדרך אותרו וחברו, וכעת הנכם עומדים בפני הסדרת מערכת היחסים, הן בין המייסדים לבין עצמם, והן בינם לבין החברה.  הסכמים שכאלו נחתמים כל יום, והרבה, ואולם, טריוויאליים ככל שיהיו, אין להקל בהם ראש. הסכמות שלא נשקלו בכבידה או נושאים שצריכים היו להיכלל בהסכם ונשמטו, עשויים לגרור עימם תוצאות בעייתיות ולהוות סיבה למחלוקות. הטיפים הבאים נוגעים בנקודות שיש להתייחס אליהן בהסכם המייסדים, ובהן גם כאלו הראויות לתשומת לב ומחשבה מיוחדת.

חלוקת ההון

חלוקת הון "הולמת" צריכה לבטא את תיאום הציפיות בין המייסדים לגבי תרומתם לחברה – הן זו שנעשתה עד כה, והן זו שתהא מרגע הקמת החברה ואילך. חשיבות התרומה באה לידי ביטוי הן בערך המוסף הייחודי שכל מייסד מביא עימו לחברה (Quality), והן מבחינת ההשקעה במונחי זמן (Quantity).

את תכנון חלוקת ההון יש לנצל גם על מנת לסגור "קצוות פתוחים" מול גורמים שהיו מעורבים במיזם עד כה (בין אם המדובר בחלוקת מניות או אופציות לגורמים אלו), ולו בכדי שלא תמצאו עצמכם עם דרישות הוניות מופרכות ומוגזמות, ובעיקר כאלו שלא נלקחו על ידכם בחשבון בעת חלוקת ההון הראשונית, מצד מי שהיו מעורבים ונתנו כתף למיזם בראשית דרכו.

חלוקת תפקידים

מעבר לצורך הברור בחלוקת תפקידים ותחומי אחריות (למשל CEO, CFO, CTO, COO, או אחר), יש לקחת בחשבון נושאים נוספים שאותם יש להביא לידי ביטוי במסגרת תיאום הציפיות, ובהם:

מה יהיה היקף המשרה של כל אחד מן המייסדים, האם למשל יהיה מדורג וכפוף לאבני דרך (לדוגמה של השקעה חיצונית), וזאת כתלות בין היתר ביכולת השתכרותם השונה של המייסדים עד לקבלת תמורה של ממש בגין עיסוקם בחברה.

נושא זה קשור קשר ישיר לשאלה מה יהיו תנאי ההעסקה בחברה, האם תהיה או לא תהיה תמורה עד לגיוס כספים משמעותי, או (במידה ורלוונטי), תחילת הכנסות מפעילות. יש לציין את הציפיות לגבי עקרונות הסכם ההעסקה שייחתם עם החברה בבוא העת.

האם המייסדים מועסקים כיום? האם יש בידם היתר מהמעסיק הנוכחי לעבוד במקביל? עיסוקו של המייסד במיזם (הן עד כה והן לגבי העתיד לבוא) צריך להיות מוסדר בהיבטי אי תחרות (כך לדוגמה, שימוש בציוד עבודה או פעילות לטובת המיזם על חשבון זמן עבודה אצל המעסיק למשל עשויים להוות אינדיקטור להיתכנותה של בעיה משפטית) והיבטי זכויות קניין רוחני, הן לגבי מעסיקים קיימים והן קודמים.

הסדרה שכזו נכונה ככלל, ומקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בגורמים הקשורים לאקדמיה, למוסדות מחקר, מוסדות רפואיים או מוסדות וגופים ממשלתיים/ציבוריים (הכללים המונהגים בגופים אלו חלים לעיתים אף על גורמים שפרשו מהם, למשך "תקופת צינון" מסוימת, כמו לעיתים גם על גורמים המצויים בשנת שבתון או בחופשה ללא תשלום וכיו"ב, בין אם כאנשי סגל, או כעובדים (לרבות עובדי מדינה) או אף כסטודנטים, למשל כאלו העוסקים בפעילות במעבדות מחקר כצוות תחת החוקר).

הסיבה לכך שההסדרה מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר במוסדות מעיין אלו, הינה החשש שמא הוראות הקניין הרוחני של אותו מוסד, המוחלות על המייסד המצוי בקשר עם אותו מוסד, קובעות כי בתנאים מסוימים, זכויות הקניין הרוחני בפיתוחים והמצאות שיוצרו על ידו, לבד או ביחד עם אחרים, במהלך עבודתו או העסקתו או לימודיו או ביצועו עבודת מחקר וכד', שייכות למוסד, וזאת אלא אם קיבל לכך אישור מראש ובכתב מן המוסד. אישור שכזה אם ניתן, הינו מותנה על פי רוב באי שימוש בתשתיות או ציוד של המוסד בקשר עם הפיתוח הנ"ל, כמו גם היעדר זיקה בין תחום הפיתוח לבין תחום העיסוק במוסד.

הבשלה (Reverse Vesting)

על פי רוב השקעתם של המייסדים (לפחות חלקה הארי) אינה בכסף, כי אם ממרצם וכישוריהם.

לפיכך, יש בד"כ מקום למנוע סיטואציה של זכאות מלאה למניות חרף עזיבה של החברה "בטרם עת", לפני שהספיקו לתרום את כל התרומה המצופה מהם בגין זכותם למניות הנ"ל.

הדבר נעשה באמצעות קביעת מנגנון של הבשלה הדרגתית על פני תקופות זמן קבועות מראש של שירות רציף בחברה, כאשר מניות שלא "השתחררו" כפופות לזכות רכישה (Repurchase) ללא תמורה על ידי המייסדים הפעילים (פרו-ראטה – קרי בפרופורציה לפי חלקם היחסי בחברה). מנגנון זה יכול להיות ליניארי, ועשוי שלא (אם ניקח לדוגמה הבשלה רבעונית על פני שנתיים, ניתן לקבוע תקופת Cliff של שנה ראשונה שבמהלכה לא מובשלות מניות, אך בתומה משתחררות מחצית מן המניות מזכות ה- Repurchase, וממנה ואילך כל מהלך השנה השנייה, משתחררת המחצית השניה בארבע מנות שוות, כל אחת בתום כל רבעון).

בעת בחינת כמות המניות שתהיינה כפופות ל Repurchase יש מקום להתחשב בעבר, קרי מתי החל כל אחד מן המייסדים לפעול ולתרום למיזם טרם הקמת החברה, היות ואין דין יזם שתורם שנה ממרצו ופועלו, כדין יזם שהצטרף רק בסמוך לפני הקמת החברה. יש מקום לתת ביטוי לפער זה באמצעות קביעה שלראשון יהיו יותר מניות מובשלות ב- Day one של הקמת החברה (פחות מניות כפופות ל- Repurchase).

חשוב להיות מודע לכך שמס הכנסה עשוי לראות, בנסיבות מסוימות, הכפפה של מניות ל- Vesting כאילו היה המדובר באופציות (מבחינת מיסוי). לפיכך, הקצאה של מניות הכפופות ל- Vesting, אשר אינן מוקצות תחת תוכנית אופציות מאושרת לפי סעיף 102 לפקודת מס הכנסה אשר מופקדות בידי נאמן, עשויה להיות כרוכה בחשיפת מס (בשים לב לכך שהקצאת מניות תחת תוכנית 102 מתאפשרת לעובדים ונושאי משרה, להם מקצים למטה מ- 10%, ולא ליועצים חיצוניים, כמו גם לא לבעלי שליטה).

מימון החברה על ידי המייסדים

"פנקסנות" בהתייחס להוצאות עבר, ככל שאינן משמעותיות, אינה מומלצת ולו משיקולים של פשטות וניקיון בפני משקיעים, כמו גם העברת מסר למשקיעים שהמייסדים מאמינים בחברה ומביעים זאת בהשקעתם מכספם הם. יחד עם זאת, אם המדובר בסכומים משמעותיים המצדיקים התייחסות כהלוואת בעלים, והמייסדים אכן מעוניינים להתייחס אליה כאמור (בשים לב שלכשיגיע הסכם ההשקעה והנושא ידון, ייתכן מאד שאם יהיה מדובר בסכום משמעותי, המשקיעים לא יהיו מוכנים "לממן" החזר זה למייסדים באמצעות השקעתם), אזי אין להסתפק באמירות כלליות אלא יש לתאר את התנאים, לרבות מתי תוחזר, באילו תנאים (תזרים חיובי משך זמן מסוים?), על פני כמה זמן, קודם לחלוקת דיבידנד.

באשר למימון – האם המייסדים מעוניינים במימון עצמי של סכום התחלתי מסוים הנחוץ לחברה לשם יציאתה לדרך? האם הדירקטוריון רשאי יהיה להחליט בעתיד על מימון עצמי שמי שלא ישתתף בו ידולל חלקו?

מינוי דירקטורים ואופן קבלת החלטות

האם הזכות למינוי דירקטורים תימצא בידי כלל המייסדים?

אנו נוטים לדמות את הסיטואציה בה קיימים שני מייסדים, שלהם ייצוג שווה בדירקטוריון ובאסיפת בעלי המניות (50-50), לנישואים. כלומר, באם לא יסתדרו, יהיה עליהם להתכנס ולפתור את הבעיות, או להתגרש, כיוון שחילוקי דעות מהותיים / שיטתיים יביאו למבוי סתום וסטגנציה. ישנם אמנם מנגנונים שונים אותם ניתן לקבוע לשם פתרון Dead-locks, כמו למשל "במבי" (Buy me – Buy you), אולם, ראשית, יש במנגנונים מעיין אלו חסרונות אינהרנטיים (במבי למשל מוטה מראש לטובת בעל המניות שלרשותו אמצעים כלכליים גדולים משל רעהו), ושנית, לטעמי צדדים שהולכים לקראת חתונה צריכים להאמין ביכולתם לפתור ולהתגבר על מחלוקות או לחלופין למצוא דרך הגיונית כיצד להיפרד, ולא לקבוע מראש מנגנונים שעצם קיומם עשוי לשמש קטליזטור ותמריץ לפרידה.

באם מדובר בדירקטוריון אי זוגי ובחלוקת מניות באסיפה הכללית שאינה חציונית, יש לתת את הדעת לנושאים ספציפיים שלגביהם לא די יהיה בקבלת החלטת הרוב. האם ישנם נושאים בהם נרצה החלטה פה אחד של כל המייסדים? או אולי כל רוב מיוחס אחר? נושאים אלו עשויים למשל לכלול השקעה בחברה, התקשרות בהסכם אסטרטגי, שינוי תחום עיסוק, שינוי זכויות חתימה.

באשר לזכויות החתימה, טריוויאלי ככל שיהיה, יש לתת את הדעת שלא לקבוע מנגנונים מכבידים יתר על המידה שיקשו על ניהול החברה ביום יום לצרכיה השוטפים. כך למשל, שלא תיקלע החברה למצב בו בשל שירות מילואים של מי מהחותמים או שהות בחו"ל לחופשה או עבודה, אין היא מסוגלת לשלם הוצאות שאינן ניכרות אך נחוצות לתפקודה השוטף.

תנאים מרכזיים בהסכמי מייסדים לענין העברת מניות והקצאתן

התנאים אותם נמצא בד"כ בהסכמי מייסדים הינם:

No Sale – הוראה שעניינה תקופת מינימום בה חל איסור על העברת מניות. מטרתה לוודא שמשך תקופת זמן מינימלית לא תמצא עצמך לפתע עם אדם אחר, שאינו המייסד עימו תכננת וציפית להיות במערכת יחסים של בעלי מניות בחברה משותפת משך תקופה מסוימת לפחות. הרעיון הוא לשמור את ההון בתוך החברה ולא לפתוח אותו לגורמים חיצוניים. חשוב לשמר חריג לפיו תתאפשר העברה לנעברים מותרים מסוימים שמוגדרים מראש (הקלאסיים שבהם הינם חברי משפחה מדרגה ראשונה או חברה בבעלות של אותו המייסד).

Right of First Refusal – זכות סירוב ראשונה על מכירת מניות, בין בעלי המניות לבין עצמם, שנועדה גם כן לשמור את ההון בתוך החברה ולא לפתוח אותו לגורמים חיצוניים. הזכות מוקנית בדרך כלל Pro-rata (קרי לפי חלקם היחסי של בעלי המניות בהון). בהקשר זה יש לשקול לכלול גם את האפשרות, בהתאם לנסיבות, לאפשר Over-Allotment, שמשמעו מתן האפשרות למייסדים לרכוש (לפי חלקם היחסי), גם את חלקו של מייסד שבחר שלא לרכוש.

Co-Sale – זכות הצטרפות למכירה (בין בעלי המניות לבין עצמם). בדרך כלל גם לפי חלקם היחסי.

Preemptive Right – זכות קדימה בהקצאות (בין החברה לבעלי המניות), נועדה גם כן לא לפתוח את הון החברה לגורמים חיצוניים ולמנוע דילול. גם כאן יש לבחון את סוגיית ה Over-Allotment, וכן יש לבחון אפשרות לקבוע התנייה לפיה הזכות תחול במתכונת "הכל או לא כלום", כלומר, שאם בעלי המניות לא יתחייבו לרכוש את כלל ניירות הערך המוצעים, אזי החברה תוכל למוכרם לצד השלישי המיועד (אינטרס החברה, מאחר וייתכן מאד שאותו צד שלישי לא יהיה מעוניין לרכוש רק חלק מן המניות, ולכן העסקה כולה תעלה על שרטון אם בעלי המניות ירכשו רק חלק).

קניין רוחני

מעבר להוראות הסטנדרטיות שיש לקבוע בעניין, חשוב להעניק תשומת לב מיוחדת לשאלה האם יש צורך גם בהמחאה ספציפית של קניין רוחני מסוים (למשל, האם יש פטנט שבבעלות אחד המייסדים טרם הקמת החברה) (בשים לב שהמחאות מעיין אלו מעלות סוגיות מיסוי הכרוכות בהן, עליהן יש לתת את הדעת מראש), למשנה הזהירות שיש לנקוט בכל הנוגע למעסיקים קודמים ונוכחיים (לא רק למגזרים של ציבורי/ממשלתי/רפואי/אקדמיה/מוסדות מחקר), וכן לצורך "לסגור קצוות" עם כל Contributors שהיו מעורבים או תרמו לפיתוח הקניין הרוחני של המיזם ואינם המייסדים.

סודיות ואי תחרות

ההוראות הן סטנדרטיות. חשוב להיות מודע למגבלות שהוטלו בבית המשפט בישראל על אי תחרות, משכה, והלגיטימיות של תנאיה. בעניין זה יש להיות מודע להבחנה בין התחייבות לאי תחרות הניטלת על ידי מייסד בכובעו כבעל מניות, ששם בית המשפט יטה יותר לקבל את לגיטימיות הדרישה לאי תחרות, לבין כזו הניטלת על ידו בכובעו כעובד, שאליה מתייחסות בד"כ המגבלות שהוטלו על ידי בית המשפט בהקשר זה.  כמו כן חשוב למשל לבחון שמשך הזמן שנקבע לה הוא סביר, וכן חשוב לבחון את הגדרת תחום העיסוק עליו חלה הוראת אי התחרות. כמו כן, במידה והמייסד צפוי להתקשר עם החברה גם כעובד, אזי, חשוב לזכור לוודא בעתיד, שהוראות אלו יקבלו התייחסות פרטנית, כל מקרה לגופו על פי זהות העובד, תפקידו וכו', לכשיגיע המועד להתקשר עימו בהסכם העסקה, ששם ישנן גם הוראות ייחודיות שיטופלו על ידי עורך דין מקצועי מתחום דיני העבודה, המצוי בהן (למשל בגין תמורה ייחודית, ויתור על המצאות שירות, וכיו"ב). יצוין, שעצם קיומה של תניית אי תחרות, בנפרד משאלת היכולת לאוכפה ובאיזו מידה, הינה בעלת משמעות ולו בהיבט פסיכולוגי של המייסד שיודע שהוא כפוף לחובות מסוימות.

סוגיות תקנוניות

כאמור, חלק מן ההוראות הקבועות בהסכם המייסדים הינן תקנוניות באופיין, בין החברה לבעלי מניותיה ולא רק בין המייסדים לבין עצמן, וצפויות להשתנות במסגרת הסכמי השקעה עם משקיעים חיצוניים מהם יגויסו כספים (לדוגמה הוראות ה- Preemptive הינה כזו, בעוד שהוראות חלוקת ההון במועד הקמת החברה, לא ישתנו). לפיכך, בכדי לא להידרש לתיקון ההסכם בעתיד, רצוי בשלב ראשון לקבוע בהסכם הוראות, לצידן של הוראות תקנוניות אלו, שמאפשרות גמישות בסיבוב השקעה ולא מצריכות שינוי להסכם.

האמור לעיל אינו מהווה ייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי ו/או לכל ייעוץ מסוג שהוא, וכן אינו מהווה טיפול משפטי ו/או תחליף לטיפול משפטי מקצועי או אחר, המתחשב בנתוני כל מקרה לגופו.