עליית קרנו של הפרוטוקול בפסיקה שתיים עשרה תובנות לבחינת נושאי משרה

עו"ד משה צ. נאמן, שותף וראש מחלקת שוק ההון, עוה"ד גיל רוזנברג, שותף וראש מחלקת הגבלים עסקיים ועוה"ד אפרת דייגי  משרד שבלת ושות'

דיני החברות בישראל ובעולם מטילים אחריות אישית על דירקטורים, נושאי משרה ויועצים משפטיים בחברה בגין עבירות שהתרחשו והחלטות שנתקבלו בחברה בניגוד להוראות הדין.

בנוסף, בשנים האחרונות ניתן לחזות במגמה של מעבר מפרוצדורה למהות. בתי המשפט בישראל, ובייחוד שופטי המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב, בוחנים את אופן קבלת ההחלטות בחברה ולא מסתפקים בשאלה האם הנושא נדון לפי כללי הפרוצדורה שנקבעו בדין. כפועל יוצא מכך פונה בית המשפט אל פרוטוקולי הישיבות, כאינדיקציה לאופן בו בחנו חברי הישיבה את הנושא.

המשפט הישראלי מטיל חובה לכתוב פרוטוקול המתעד את ישיבות התאגיד לרבות באסיפה כללית, דירקטוריון וועדות הדירקטוריון. בעוד סעיף 108(א) לחוק החברות דורש לתעד ישיבות ולשמור התיעוד משך שבע שנים, החלו בתי המשפט ואף הרגולטורים למלא חובה זו בתוכן.

על פי החוק, פרוטוקול ישיבה משמש כראיה לכאורה לאמור בה. בשים לב לתיקונים 16 ו-17 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 שהכשירו את התובענות הנגזרות,המאפשרות לבעלי מניות ולמחזיקי אגרות חוב להגיש תובענות כנגד נושאי משרה בחברה על הפרת חובות החלות מכוח דיני החברות, משקלו הראייתי של הפרוטוקול הולך וגדל.

השימוש בפרוטוקול כראיה התחיל בבית המשפט בדלוואר כבר ב-2006.[1] מגמה זו, שהתפתחה בישראל בתחום דיני המכרזים בעיקר, ניכרת כיום גם בפסיקה וברגולציה של דיני החברות.

במאי האחרון פורסמה החלטת השופטת רות רונן בעניין פיננסיטק. שם דובר על בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם חברת פיננסיטק בע"מ נגד דירקטורים שכיהנו בה בתקופות שונות. עניינה של התביעה הנגזרת, בטענה לפיה המשיבים הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה בכך שלמרות שתשלומי הלוואות שהעניקה החברה לא שולמו לה במועד, הדירקטורים לא דאגו למימוש השעבודים שנרשמו לטובת החברה אשר נועדו להבטיח את פירעון ההלוואות שנתנה לחברות אחרות, ולמרות שהערכות שווי הנכסים המשועבדים העידו על רווחים אפשריים לחברה ממימושם. כתוצאה מכך, אבדה לחברה אפשרות להשיב סכום של כ-3.7 מיליון דולר ממימוש נכסים אלו.

במסגרת הראיות שנבחנו בקשר עם הליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון, העלה בית המשפט את קרנו של פרוטוקול הישיבה. השופטת רות רונן התייחסה במסגרת פסק הדין לחשיבות הרבה שיש לפרוטוקול בבחינת התנהלות הדירקטורים [2]:

"מבחינה ראייתית, בחינת תהליך קבלת ההחלטה – קרי בחינת השאלה מה היה המידע שעמד בפני הדירקטוריון, האם הדירקטוריון בחן את המידע וקיבל החלטה מושכלת על סמך מידע זה – נעשית קודם כל על סמך מסמכים המשקפים את תהליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון, ובעיקר כמובן הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון על נספחיהם. פרוטוקולים אלה אמורים לשקף באופן שאינו יכול להיות שנוי במחלוקת את תהליך קבלת ההחלטה על-ידי הדירקטוריון על כל שלביו."

המגמות המתוארות מעלות את השאלה כיצד נכון לכתוב פרוטוקול אשר עשוי לשמש בהמשך כראיה בת משקל.

שורה של המלצות לכתיבת פרוטוקול:

1. נכון לפרט בפרוטוקול את חומרי הרקע שנשלחו עובר לישיבה, וכן לצרפם כנספח לפרוטוקול. במסגרת דוח יחידת הביקורת של רשות ניירות ערך מיוני 2015, בנושא חלוקת דיבידנדים ורכישה עצמית של מניות, נקבע כי אי שמירת נספח המהווה חלק בלתי נפרד מהפרוטוקול אינה עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 108(א) לחוק החברות.

2. יש לציין בפרוטוקול הישיבה את שמות הדירקטורים הנעדרים לצד שמות הדירקטורים הנוכחים. פסק הדין בעניין אפריקה ישראל השקעות בע"מ שניתן ביום 26 באפריל 2015[3] קובע שאחריות הדירקטורים בחברה היא אחריות אישית. נוכחות דירקטור בישיבה (וכן היעדרותו) חיוניים מקום בו מוטלת אחריות על החברים בשל קבלת החלטה שגויה.

3. פרוטוקול הישיבה אמור להיות סיכום של הישיבה ולא תעתיק של הנאמר בה. חיזוק לגישה מצוי בפסק דין של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, בעניין וכטל, מיום 19 ביולי 2015[4]. מר וכטל, אשר התמודד על תפקיד מנכ"ל מכון התקנים הישראלי, טען כי לאור פגמים בפעולות ועדת האיתור, ובין היתר בפרוטוקולי ישיבות הועדה, יש לפסול את המנכ"ל שנבחר. השופט אורן שגב קובע שתיעוד ישיבות סוערות ולעיתים כאוטיות באופן מתומצת לא מהווה פגם בפרוטוקולי ישיבות ועדת האיתור.

4. אורך הפרוטוקול ייקבע כפונקציה של היקף הנושאים שנדונו במהלך הישיבה, חשיבותם ומורכבותם. על פרוטוקול הישיבה לשקף ולסקור את הישיבה בצורה פרופורציונאלית להיקף הדיון בישיבה.

5. יש לציין את שעת הפתיחה והנעילה של הישיבה ואת משך הזמן שהוקדש לכל נושא ונושא במהלך הישיבה או לכל הפחות בנושאים חשובים, כגון: תנאי כהונה והעסקה של מנכ"ל או עסקאות עם בעל השליטה. אורך הדיון ישקף לבית המשפט את ההלימה שבין היקף החומר שהועבר לדירקטורים, חשיבות ורגישות הנושא הנדון, והיכולת המעשית לבחון אותו בפרק הזמן שהוקדש לו בישיבה.

6. הקלטה של דיוני הישיבות. על אף שהקלטת ישיבות נהוגה בעיקר בחברות ממשלתיות ובוועדות מכרזים (לאור עיקרון השקיפות מכוח הוראות המשפט המנהלי), לטעמנו הקלטת ישיבות בחברות פרטיות ובחברות ציבוריות לא מומלצת. משפטים שנאמרו בישיבה עלולים להתפרש בעתיד מחוץ להקשרם, בצורה מביכה או פוגענית. כמו כן, הקלטת ישיבה עלולה להוביל את חברי הישיבה לשמור את הערותיהם לעצמם.

7. ראוי לפרט האם ההחלטה התקבלה פה אחד ואם לא באיזה רוב עברה. פרט זה ילמד את בית המשפט על מורכבות הנושא וההתחבטויות בו.

8. חשוב ליצור בחברה מדיניות שמירת הפרוטוקולים לאחר הישיבה. פרוטוקולים שנשמרו בצורה רשלנית עלולים להביא למסקנה שהחלטות נלקחו באופן רשלני. רצוי להימנע משמירת טיוטות, הערות ומסמכים שאינם רלוונטיים לאחר אישור המסמך הסופי, כדי למנוע קיומם של מסמכים סותרים.

9. יש להעביר את טיוטת הפרוטוקול לאישור המשתתפים במהירות האפשרית כך שיתאפשר מתן הערות באופן יעיל לטיוטת הפרוטוקול בטרם אישורו.

10. כדאי להעביר את פרוטוקול הישיבה גם לעיון מי שאמורים היו להשתתף ונעדרו, יחד עם חומרי הרקע לישיבה הבאה בה מאושר הפרוטוקול. כך שיוכלו להתעדכן בענייני החברה ובנושאים שנדונו ולמלא את תפקידם נאמנה.

11. החלטות בנושאים מהותיים חשוב שתתקבלנה בישיבות פרונטאליות ולא באמצעות החלטה בכתב או החלטה טלפונית. מזכיר הישיבה אמור לא להיות חבר דירקטוריון או משתתף אקטיבי בישיבה, לצורך הבטחת תיעוד אובייקטיבי של הנאמר ומניעת הפגיעה במשקלו הראייתי של הפרוטוקול.

12. מומלץ שעורך הפרוטוקולים יהיה מזכיר החברה או היועץ המשפטי שלה.

 [1] In re Walt Disney Derivative Litigation, 825 A 2d 275 (Del. Ch. 2003)

 [2] תנ"ג (תל אביב יפו) 13663-03-14 גיא ניומן נ' פיננסיטק בע"מ ואח', סעיף 88 לפסק דינה של השופטת רות רונן (פורסם בתקדין, 24.5.2015).

 [3] רע"א 4024/14 אפריקה ישראל השקעות בע"מ נ' רפאל כהן (פורסם בנבו, 26.4.2015).

 [4] סע"ש 59834-06-15 יעקב וכטל נ' מכון התקנים הישראלי מתי, סעיפים 62-63 (פורסם בנבו, 19.7.2015).