הלכה חדשה של בית המשפט העליון בנושא זכות עמידה וזכות עיון של מציע שלא התמודד במכרז

עו”ד רועי קובובסקי*, שותף במשרד שבלת ושות’ ומתמחה בליטיגציה מסחרית ובדיני הפצה

ביום 22.7.15 ניתן פסק דין תקדימי על ידי בית המשפט העליון, במסגרת רע”א 3888/15 אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ נ’ ארד בע”מ ואח’, בו נקבע לראשונה כי גם למציע פוטנציאלי שבחר שלא להתמודד במכרז, מוקנית זכות עמידה לתקוף את המכרז ולעיין במסמכיו.

תחילתה של הפרשה במכרז רחב היקף שפרסם מי שבע – תאגיד המים של העיר באר שבע, לענין הקמת מערכת לקריאה מרחוק של מדי מים לעיר באר שבע וסביבתה. חברת ארד, למרות שרכשה את מסמכי המכרז והתכוונה להשתתף בו, החליטה לבסוף שלא להתמודד, משום שסברה כי לא ניתן לעמוד בתנאים שנקבעו בו, וציפתה כי כך ינהגו יתר המתחרים.

בדיעבד התברר כי הוגשו הצעות למכרז וכי חברת אפקון זכתה בו. נוכח חשדה של ארד כי למרות הכרזתה כזוכה אפקון לא עמדה בתנאי המכרז, פנתה ארד למי שבע בדרישה לעיין במסמכי המכרז, אלא שדרישתה נדחתה בנימוק שמאחר שארד לא התמודדה במכרז אין לה זכות לעיין במסמכיו.

בעקבות כך עתרה ארד לבית המשפט המחוזי בבאר שבע. בית המשפט הבהיר כי ארד אינה בגדר מי שהשתתף במכרז, הנהנה מזכות עיון רחבה, ומאחר שיש לה זיקה ואינטרס כלכלי במכרז, היא גם אינה בגדר גורם חיצוני זר להליך, המכונה לעיתים “עותר ציבורי מובהק” אשר במקרים המתאימים מוקנית גם לו זכות עמידה. למרות זאת, בית המשפט קבע כי לארד זכות לעיין במסמכי המכרז, בהיותה מציע פוטנציאלי, בעל אינטרס ישיר ומשמעותי בתוצאותיו, ומאחר שהציגה טעם סביר ולגיטימי לעיין במסמכים.

אפקון שדעתה לא נחה מהחלטה זו, הגישה עליה בקשת רשות ערעור, וכך הובא הענין לפתחו של בית המשפט העליון. יצוין כי עד עתה, נדרש בית המשפט העליון פעמיים לשאלת זכותו של מציע שלא התמודד במכרז לתקוף אותו ולעיין במסמכיו. במקרה הראשון[1] נחלקו דעות השופטים ובעוד שהשופט חשין סבר כי בנסיבות מסוימות תוקנה זכות עמידה גם למציע שלא התמודד, סבר השופט גולדברג כי השתתפות במכרז הנה תנאי הכרחי להכרה בזכות העמידה וכי אין לתת פתחון פה למי שלא השתתף. במקרה השני[2] נקבע כי מאחר שמדובר בקבוצה של מכרזים המשפיעים זה על זה, תוכר זכותו של מציע שניגש לאחד מהמכרזים, לעיין במסמכי מכרז אחר המשפיע על המכרז בו השתתף.

בפסק דינו, דחה בית המשפט העליון את בקשת רשות הערעור שהגישה אפקון, תוך שהוא מאמץ את החלטתו של בית המשפט המחוזי, כי יש להכיר במעמדו של מציע שלא התמודד במכרז לתקוף, בעילות מסוימות, את הליכי המכרז ובתוך כך לעיין במסמכיו. כך למשל הוא במקרה בו אותו מציע בחר שלא להשתתף עקב תנאים שקיים חשש כי לא נאכפו על ידי עורך המכרז, באופן השומט את הקרקע תחת החלטתו המקורית שלא להשתתף במכרז.

במישור המעשי קבע בית המשפט, כי יש לנהוג בזהירות שכן אין מדובר בזכות עמידה גורפת, וזכות זו תוענק לאחר שבית המשפט השתכנע, ברמת ודאות מספקת, תוך בחינת זכות העותר, הסיבות לכך שלא התמודד והתשתית הלכאורית שהניח, כי מדובר באמת במציע פוטנציאלי וכי לא מדובר בעתירה סתמית. עוד הוסיף בית המשפט, כי התוצאה עשויה להיות שונה, אילו הוגשה עתירה באותו נושא גם על ידי מציע שהתמודד במכרז.

בכך נקבעה למעשה הלכה חדשה ובעלת חשיבות מרובה בתחום דיני המכרזים, אם כי ראוי להעיר, כי הלכה זו מצטרפת למגמה הכללית הנוהגת במשפט הציבורי ובדיני המכרזים בפרט, של הרחבת זכות העמידה וזכות העיון.

עוד מוקדם לדעת מה יהיו השפעותיה של הלכה חדשה זו בתחום דיני המכרזים וכיצד היא תיושם בשטח.

האם הרחבת מעגל “שומרי הסף” תביא להצפה בעתירות מטעם גורמים שלא השתתפו במכרז? האם הדבר ישפיע על אופן הגשת ההצעות, מחשש שאלו יחשפו בפני צדדים שלא השתתפו במכרז? וכיצד הדבר ישפיע על עורכי המכרזים אשר עשויים עתה אולי לעמוד בפני פניות רבות יותר לעיין במסמכי המכרזים. ימים יגידו.

בכל מקרה, מה שבטוח הוא שעורך מכרז לא יוכל עוד לדחות דרישה לעיין במסמכים, כלאחר יד, בנימוק כי מבקש העיון לא השתתף במכרז. עתה, ראוי כי יבחן בטרם הוא משיב לדרישה, האם מדובר במציע פוטנציאלי, תוך מתן תשומת לב לשיקולים שפורטו בפסק הדין ובכלל זה, זכות העותר, הסיבות לכך שלא התמודד והתשתית הלכאורית שהניח (פסק הדין מציין כי אין הוא מציג את מכלול השיקולים בנושא וכל מקרה יבחן לפי נסיבותיו). עוד בטוח, כי עתה גם מתחרה שלא התמודד במכרז, ידע כי אין הדבר גורר אוטומטית העדר זכות לתקוף את המכרז ולעיין במסמכיו, ובמקרים מתאימים, דלתות בית המשפט יפתחו גם בפניו.

* עו”ד רועי קובובסקי, ייצג את ארד בהליכים בפני בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון המתוארים לעיל.


[1] ע”א 6926/93 מספנות ישראל נ’ חברת חשמל, פ”ד מח(3) 749 (1994).

[2] ע”א 334/01 מדינת ישראל נ’ אבו שינדי, פ”ד נז(1) 883 (2003).