הענקת פטור בדיעבד – צעד נוסף בצמצום האחריות המוטלת על נושאי משרה בחברה (בעקבות פרשת אשש נ’ עטיה)

מאת עו”ד מיכל בורבוסקי, שבלת ושות’

 במרוצת השנים, חובות נושאי המשרה ותפקידיהם הורחבו בצורה כה ניכרת, עד שנדמה כי פעמים רבות נושאי משרה בחברה “חצויים” בין הרצון להוביל את החברה להישגים יוצאי דופן, רצון הכרוך לעיתים בנטילת סיכונים עסקיים וקבלת החלטות לא קונבנציונאליות, לבין החשש כי במקרים מסוימים קיימת האפשרות שאם יעשו כן, תוטל עליהם אחריות אישית.

על כן, שאלת נחיצותם וגבולותיהם של “מנגנוני ההגנה” שחברה יכולה להעניק כיום לנושאי המשרה המכהנים בה, “בחסות” חוק החברות, שהינם ביטוח, שיפוי ומתן פטור מאחריות, הנה שאלה בעלת השלכה ישירה על התנהלותם של נושאי המשרה והחברות כאחד ועל האופן בו הם מכלכלים את צעדיהם ומעריכים את הסיכונים אליהם הם חשופים.

התשובה לשאלה חשובה זו איננה חד משמעית, והדעות חלוקות. אלו הטוענים נגד מתן מנגנוני הגנה למיניהם, סבורים כי יש בעצם הענקתם כדי לעודד רשלנות מצד נושאי המשרה היודעים כי הם “מוגנים”. לעומתם, הדעה הרווחת הינה (כפי שהיא באה לידי ביטוי בחוק החברות) שהאחריות הרבה המוטלת כיום על נושאי משרה עלולה להרתיע אנשים מוכשרים מלשרת בחברה, ואף ליצור בקרב נושאי משרה מכהנים “אפקט מצנן” מפני נטילת סיכונים עסקיים, דבר אשר הינו חיוני ואף רצוי בחייה של החברה המסחרית.

בסקירה זו, נתמקד במנגון ההגנה אשר יש שיטענו שהינו מרחיק הלכת ביותר – פטור מאחריות.

חוק החברות מאפשר כיום לחברה להעניק פטור מראש חלקי או מלא, לאחריותם של נושאי משרה בחברה, בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון (זאת בין היתר בכפוף למגבלות המבחינות בין חובת האמונים, בגינה לא ניתן לפטור נושא משרה מאחריות ובין חובת הזהירות, בגינה ניתן לפטור מראש נושא משרה מאחריות, פרט לחריגים לפיהם הדבר נעשה “בכוונה” או “בפזיזות”).

בחודש יוני האחרון, נושא זה זכה לבחינה מחודשת במסגרת פסק דין חשוב שניתן על ידי כבוד השופטת רות רונן מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב. פסק דין זה ניתן במסגרת תביעה נגזרת שהוגשה נגד חברת הבניה עטיה גרופ בע”מ, בעלי השליטה בה, נושאי המשרה (עליהם נמנתה גם הדוגמנית הידועה מורן אטיאס) ויועצים חיצוניים שלה (35114-03-12 אשש ואח’ נ’ עטיה ואח’). פרשה זו, מהווה לטעמנו צעד נוסף בצמצום האחריות המוטלת על נושאי משרה בחברה, שכן היא מביאה עימה אמירות חשובות בשאלת ההיקף האפשרי של פטור לנושאי משרה, ואף מכירה לראשונה באופן מפורש באפשרות להעניק פטור בדיעבד.

נסקור כעת בקצרה כמה מקביעותיה החשובות של השופטת רונן בפרשה זו:

היקף תחולת הפטור  – השופטת רונן קובעת כי יש לפרש את היקף האפשרות של חברה לפטור נושא משרה מאחריות בצורה רחבה, כך שתכלול את כלל המקרים בהם נושא המשרה לא פעל בצורה מודעת או תוך ניגוד עניינים, ואף אם מדובר במקרים בהם נושא המשרה לא יהיה מוגן על-ידי “כלל שיקול הדעת העסקי” (כלל שאומץ בפסיקה הישראלית אשר קובע כי יש להגן על דירקטור “שנהג בתום לב מבחינה סובייקטיבית, לא היה נגוע בניגוד עניינים והפעולה ננקטה באופן מיודע, דהיינו לאחר דיון ועיון בנתונים ובשיקולים הרלוונטיים”). בראייתה, חברה יכולה לפטור נושא משרה הן מאחריות ביחס לתוכן ההחלטה והן מאחריות ביחס לתהליך קבלתה, וזאת כל עוד המעשה או המחדל לא נעשה במודע או בפזיזות.

הענקת פטור בדיעבד – לטענת השופטת רונן, העובדה שהמחוקק ציין באופן ספציפי את האפשרות של חברה לפטור נושא משרה מראש, איננה שוללת את האפשרות לפטור נושא משרה מאחריות גם בדיעבד. השופטת רונן מציינת כי הטעם לציון המפורש של האפשרות למתן פטור מראש, הוא משום שפטור כזה נתפס כחריג ובעייתי בשל הפגיעה הכרוכה בו בזכות הגישה לערכאות. לעומת זאת, האפשרות של פטור בדיעבד היא חריגה פחות, ולכן לא היה צורך כי המחוקק יתייחס אליה מפורשות במסגרת הוראות חוק החברות.

כלל אצבע לאבחנה בין פטור מראש לפטור בדיעבד – השופטת רונן חוזרת על הכלל שנקבע בעבר בפרשת פסיפיקה על ידי כב’ השופט פרופ’ עופר גרוסקופף (11266-07-08 שטבינסקי נ’ פסיפיקה), לפיו המועד הקובע לצורך בחינת השאלה האם הפטור ניתן מראש או בדיעבד הינו מועד המעשה או המחדל ולא מועד היווצרות הנזק. כלומר, אם הפטור מאוחר להתנהגות בגינה מיוחסת לנושא המשרה אחריות הרי שמדובר בפטור בדיעבד, וזאת גם בהנחה שהנזק כולו או חלקו לא התגבש עדיין במועד מתן הפטור.

מעבר לרוח הדברים העולה כאמור מן הפסיקה, חשוב לטעמנו גם להכיר את עמדתם של חברות הייעוץ לגופים המוסדיים בנושא זה. כך למשל, חברת הייעוץ “אנטרופי” ממליצה להתנגד להענקת כתבי פטור לדירקטורים ונושאי משרה מהנימוק שמתן פטור מראש מחובת הזהירות באופן גורף מהווה פגיעה בסטנדרט הרצוי באיכות הממשל התאגידי בחברות ציבוריות ומונע מראש מבעלי מניות להפעיל את זכותם בכל הקשור לתביעה נגזרת של נושאי המשרה. המלצה דומה עולה גם ממדיניות ההצבעה של חברת הייעוץ “עמדה”. עמדתן זו של חברות הייעוץ, כבר ניכרת מזה מספר שנים ובמסמכי התקנון של חברות ציבוריות לא מעטות אכן נגרעה האפשרות למתן פטור.

לסיום, נעדכן כי ממש לאחרונה פורסמה החלטה בה אישר בית המשפט ניהול תביעה נגזרת נגד נוחי דנקנר ונושאי משרה בחברת דיסקונט השקעות בקשר עם עסקת הרכישה וההשקעה ב”מעריב”. השופט, פרופ’ עופר גרוסקופף, דן, בין היתר, בטענתם של המשיבים בדבר קיומו של הסדר פטור שאישרה החברה לנושאי המשרה. בעניין זה, קבע השופט גרוסקופף כי כאשר מגיע בית המשפט למסקנה שנושא המשרה פעל בפזיזות או בכוונה, נושא המשרה אינו יכול לטעון לקיומו של הסדר פטור ושיפוי.

פסקי הדין המוזכרים לעיל דנים בהרחבה בסוגיות הללו ובשאלות נוספות הנוגעות לשאלת האחריות ומנגנוני ה”הגנה” ואנו ממליצים לעיין בהם בהרחבה. וזכרו –  תנאי מקדים להענקת הפטור לנושאי המשרה, בין אם מראש ובין אם בדיעבד, הינו קיומה של הוראה מתאימה בתקנון החברה.