בשבועות האחרונים חלו מספר התפתחויות כלליות חשובות בתחום דיני התחרות, שעיקרן:

  1. גילוי דעת 2/19 של הממונה בעניין אופן בחינת מונופול לפי הגדרת "כוח שוק משמעותי" נחתם ונכנס לתוקף ביום 21.7.19, מה שיאפשר לרשות התחרות לפעול נגד גופים הנכנסים לעמדתה בגדר הגדרה זו, במקרה שבו יפרו את דיני המונופולין.
  2. רשות התחרות ממשיכה את הרפורמה בדיני המיזוגים ופרסמה ביום 28.7.19 טיוטת תקנות (שתיכנס לתוקף רק לאחר אישור ועדת הכלכלה של הכנסת), הכוללת מספר שינויים הן באשר לרף החובה לקבל את אישור הממונה לעסקאות מיזוג ורכישה, והן באשר להיקף הדיווח במקרה שאישור הממונה נדרש.
  3. תכניות אכיפה פנימיות בתחום התחרות בארה"ב – חטיבת התחרות (Antitrust Division) במשרד המשפטים האמריקאי (DOJ) הודיעה בחודש האחרון על מדיניות חדשה ביחס לעידוד תכניות אכיפה פנימיות בתחום התחרות ואף פרסמה מסמך המפרט את הקריטריונים להערכה (Evaluation) של תכניות כאלו במסגרת הליכי הגבלים עסקיים פליליים.

במזכר זה נרחיב לגבי כל אחת מההתפתחויות ועל השלכותיהן המעשיות על הסקטור העסקי.

גילוי דעת 2/19 של הממונה בעניין אופן בחינת "כוח שוק משמעותי"

כפי שעדכנו במזכר קודם ובכנס שנערך במשרדנו בחודש פברואר בעניין הרפורמה בחוק התחרות, אחד השינויים העיקריים שנכנסו לתוקף היה תיקון להגדרת "בעל מונופולין" באופן שהתווספה חלופה נוספת על ההגדרה הקיימת מאז שהחוק נכנס לתוקף בשנת 1988, לפיה מונופול הוגדר אך ורק על בסיס נתח השוק שלו.

לפי ההגדרה שהתווספה (ויודגש שמדובר בשני מבחנים חלופיים), מונופול יכול שיוגדר גם על בסיס כוח השוק שלו, ככל שמדובר ב"כוח שוק משמעותי". זו ההגדרה המקובלת עפ"י התיאוריה הכלכלית והנהוגה בדיני התחרות במרבית מדינות העולם המערבי.

כיוון שמדובר בהגדרה עמומה יחסית, התחייבה הממונה במסגרת הליכי החקיקה בוועדת הכלכלה של הכנסת, כי לא תפעל נגד גופים הנופלים לעמדתה בגדר הגדרה זו – במקרה שאלו יפרו את דיני המונופולין וינצלו את מעמדם לרעה – עד שלא ייחתם גילוי דעת המפרט את המבחנים לבחינת קיומו של כוח שוק משמעותי. גילוי דעת זה נחתם ע"י הממונה ונכנס לתוקף ביום 21.7.2019, כך שכיום הרשות יכולה להתחיל באכיפת דיני המונופולין כלפי גופים שמחזיקים בכוח שוק משמעותי, אך לא נכנסו להגדרת בעל מונופולין לפני התיקון לחוק.

גילוי דעת 2/19 קובע בתמצית, כי על מנת לעמוד על מידת כוח השוק שבידי גורם מסוים, יש לבחון את מכלול האינדיקציות הרלוונטיות: מאפייני השוק והמוצר המשפיעים על מידת הריסון מצד ההיצע ומצד הביקוש ולצידן גם אינדיקציות בעניין המחיר הנגבה, המרווח והתנהגות הגורם הנבחן בפועל.

גוף הינו בעל כוח שוק משמעותי כאשר אין גורמים שמרסנים אותו, כלומר, הוא יכול לפעול ללא חשש ניכר מתגובתם הצפויה של לקוחות למעשיו, בפרט בסיטואציה של העלאת מחיריו. במלים אחרות, כוח שוק משמעותי מתקיים כאשר קיימת בידי הפירמה היכולת לקבוע עבור מוצר מסוים תנאי אספקה נחותים באופן משמעותי מהתנאים שהיו נגבים בשוק תחרותי, באופן שאינו ארעי, ביחס לכלל לקוחותיה או לקבוצת לקוחות מסוימת.

כדי לפשט את הדברים, להלן מספר פרמטרים רלבנטיים שהממונה מתייחסת אליהם:

  1. נתח שוק – נתח השוק של חברה משפיע על כוח השוק שלה (ככל שנתח השוק גבוה יותר, כך ככלל הסיכוי שיהיה לה כוח שוק משמעותי גדל).
  2. מתחרים נוספים – מספר המתחרים שיש לחברה בשוק הרלוונטי וכן גודלם של כל אחד ממתחרים אלה, משפיעים על כוח השוק שלה.
  3. חסמי כניסה לשוק – ככל ששחקנים פוטנציאליים צריכים להשקיע משאבים רבים יותר כדי להיכנס לשוק ולהתחרות בחברה, כך גדל הסיכוי לקיומו של כוח שוק.
  4. חסמי התרחבות/מעבר בתוך השוק – ככל שקשה יותר לשחקנים הקיימים להגדיל את חלקם בשוק, או קשה יותר ללקוחות לעבור מספק אחד לאחר, כך גדל הסיכוי לקיומו של כוח שוק.
  5. מוצרים הומוגניים ומוצרים מבודלים – יש לבחון את מידת הבידול של המוצרים שנמצאים באותו שוק. ככל שמוצריה של חברה מבודלים יותר, יהיה לה ככלל יותר כוח שוק.
  6. אופן ההתנהגות של החברה – הממונה מציינת בגילוי הדעת כי לפעמים מעצם ההתנהגות של החברה ויכולתה לנקוט בפרקטיקות מסוימות (למשל, אפליית מחירים, דרישה לבלעדיות או קשירה בין מוצרים) – ניתן ללמוד שיש לה כוח שוק משמעותי.

בגילוי הדעת מצוין, כי בעת בחינה של כוח שוק משמעותי יש לזכור שני עקרונות בסיסיים:

א. לא כל מי שמתמחר מעל העלויות ייחשב לבעל כוח שוק משמעותי; רווחיות גבוהה כשלעצמה אינה עדות מספקת לקיומו של כוח שוק משמעותי.

ב. גם אם לגורם יש כוח שוק משמעותי אין בכך אינדיקציה להפרה של החוק. החוק אוסר רק על ניצולו של הכוח המונופוליסטי לרעה. לכן אין די בעצם הקביעה שגורם מחזיק בכוח שוק משמעותי (ולכן מהווה בעל מונופולין) כדי לבסס הפרה של הדין, אלא נדרש יסוד נוסף של התנהגות העולה כדי סירוב בלתי סביר לספק את המוצר שבמונופולין או ניצול מעמד לרעה (כגון תמחור טורפני או תמחור מופרז, מתן הנחות נאמנות, קשירה בין מוצרים, אפליה בין לקוחות או ספקים על בסיס תחרותי, וכו').

האכיפה נגד מונופולים שמפרים את הדין מתבצעת כיום על-ידי הרשות בעיקר באמצעות הכלי של עיצומים כספיים, כאשר סכום העיצומים על תאגידים יכול להגיע בעקבות התיקון במסגרת הרפורמה בחוק לסך של 100 מיליון ₪ בגין כל הפרה.

מעניין לציין עוד, כי בסוף גילוי הדעת מציינת הממונה כי ייתכנו מקרים בהם גורם המחזיק בנתח שוק גדול ממחצית (ולכן מהווה בעל מונופולין לפי "חלופת נתח השוק") לא יחזיק בכוח שוק משמעותי. נרמז כי ככלל נגד גורמים כאלו הרשות לא תאכוף את דיני המונופולין. להרחבה בעניין זה  

חידושים בתחום המיזוגים

רשות התחרות פרסמה להערות הציבור טיוטת תקנות מיזוגים מעודכנות, הכוללת מספר שינויים המהווים מהלך משלים להעלאת הרף לצורך באישור הממונה לעסקאות מיזוג ורכישה, במסגרת הרפורמה בחוק. כמו כן במסגרת התיקון מוצע שינוי משמעותי בהיקף דרישות הדיווח לרשות בעת הגשת הודעות מיזוג לבחינתה. השינויים הבאים כפופים לאישור ועדת הכלכלה של הכנסת:

  1. העלאת רף המיזוגים הדורשים דיווח וקבלת אישור מאת הממונה – במשך 20 שנה, עד שנת 2019, החובה לדווח על עסקה ולקבל את אישור הממונה לגביה חלה כאשר מחזור המכירות המשותף של הצדדים לעסקה עלה על 150 מיליון ₪ ("רף הדיווח המצרפי") וכן מחזור המכירות של לפחות שתיים מהחברות עלה על 10 מיליון ₪ כל אחת. כלומר, כשמדובר בעסקה בין שתי חברות, נדרש שמחזור המכירות של כל אחת מהן יעלה על 10 מיליון ₪ ("רף הדיווח המינימלי").

במסגרת הרפורמה בה תוקן חוק התחרות הכלכלית בינואר 2019, הועלה רף הדיווח המצרפי מ-150 מיליון ₪ לסכום של 360 מיליון ₪, בזיקה למידת השינוי בתוצר המקומי הגולמי של מדינת ישראל מאז שנת 1999.

כעת מוצע עדכון משלים שלפיו יועלה רף הדיווח המינימלי מ-10 ל-20 מיליון ₪, באופן שיימנע הצורך לקבל את אישור הממונה למיזוג במקרה של עסקה עם חברה שמחזור המכירות שלה נמוך מהסך הנ"ל (אלא אם מדובר בחברות בעלות נתחי שוק משמעותיים). סכום זה של 20 מיליון ₪ יתעדכן כל שנה לפי השינוי במדד המחירים לצרכן.

  1. שינוי הגדרת "שליטה" בתקנות – המונח "שליטה" מוגדר בחוק התחרות הכלכלית על- בסיס כמותי (החזקה של יותר מ-50% בזכויות ההצבעה או בזכות למנות דירקטורים). ההצעה הינה לשנות הגדרה זו בתקנות ולאמץ את ההגדרה המהותית הקבועה בחוק ניירות ערך – הממוקדת ביכולת להכווין את פעילות החברה.

שינוי הגדרת "שליטה" ירחיב את מעגל העסקאות הטעונות דיווח, שכן התקנות קובעות כי אם יש לחברה המתמזגת חברות-אם (כלומר, חברה השולטת בחברה שהיא צד למיזוג) או חברות-בת, ייקבע מחזורה עפ"י הדוחות הכספיים המאוחדים.

  1. שינוי דרישות הדיווח לרשות בעת הגשת מיזוג לבחינתה – הליך הדיווח לרשות התחרות במקרה בו נדרש אישור הממונה למיזוג לא שונה מאז שנת 2004. הרשות מציעה כעת לערוך שינוי באופן הדיווח על מיזוגים. עיקרי השינויים:
  • ביטול האפשרות להגיש הודעת מיזוג מקוצרת – עמדת הרשות הינה כי הדיווח המקוצר לא סיפק לעיתים את מלוא המידע הדרוש לבחינת המיזוגים שהגיעו לידיה, מה שהוביל לעיכוב בבדיקות ופניות בבקשה לקבלת מידע הן מהצדדים למיזוג והן מצדדים שלישיים.
  • שינויים משמעותיים בטופס הודעת המיזוג ובהיקף הדיווח שיידרש מהצדדים למיזוג – שיטת הדיווח החדשה תאפשר לרשות, לשיטתה, לקבל מראש את מלוא המידע הרלבנטי הדרוש לה, ובמיזוגים שאינם מעלים חששות תחרותיים הדבר יאפשר לקצר את משך זמן הבדיקה עד למתן החלטת הממונה ואת חוסר הוודאות הכרוך בכך מבחינת הצדדים.

טיוטת טופס המיזוג החדש מלמדת שהרשות מבקשת להרחיב באופן משמעותי את היקף המידע שיידרש למסור לה כל צד למיזוג, באופן שיטיל נטל לא פשוט על צדדים לעסקת מיזוג ורכישה הטעונה אישור ממונה. יחד עם זאת יצוין, כי מדובר בטיוטת תקנות שפורסמה להערות הציבור וניסיון העבר מלמד כי הרשות קשובה לעמדות המובאות בפניה בשימועים ציבוריים. על כן, עדכון מפורט ביחס לתיקונים הקונקרטיים שייושמו יינתן על-ידנו לאחר אישור התקנות וכניסתן לתוקף.

קריטריונים להכרה בתכניות אכיפה פנימיות בתחום ההגבלים העסקיים והתחרות

חטיבת התחרות (Antitrust Division) במשרד המשפטים האמריקאי (DOJ) הודיעה בחודש האחרון על מדיניות חדשה ביחס לעידוד תכניות אכיפה פנימיות בתחום התחרות. לראשונה, חטיבת התחרות תכיר בקיומן של תכניות אכיפה בשלב שבו היא שוקלת להעמיד תאגידים לדין בתיקי הפרות של דיני ההגבלים העסקיים והתחרות.

עד כה, חטיבת התחרות הייתה הגורם היחיד במשרד המשפטים האמריקאי שסירב להכיר בתכניות אכיפה פנימיות שאומצו על-ידי תאגידים באופן וולונטרי ויושמו באופן אפקטיבי כגורם להקלה בסנקציות נגדם – במקרה שלמרות קיומן החוק הופר על-ידי התאגיד בתום לב.

מנהל חטיבת התחרות הצהיר כי המהלך נועד לתגמל מאמץ של חברות ואחריות תאגידית בכל הנוגע לציות להוראות דיני התחרות.

חטיבת התחרות במשרד המשפטים אף פרסמה גילוי דעת המפרט את הקריטריונים להערכה (Evaluation) של תכניות אכיפה פנימיות אפקטיביות בתחום התחרות במסגרת הליכי הגבלים עסקיים פליליים, לרבות בקשר להחלטה האם להעמיד לדין חברות ומנהליהן. מסמך זה נועד לייצר שקיפות באשר לשיקול הדעת של הרשויות במסגרת ההליכים הננקטים נגד מפרי החוק.

שינוי המדיניות בארה"ב עשוי להשליך על מדיניות רשות התחרות בישראל. עד לאחרונה, הרשות בארץ עודדה אימוץ תכניות אכיפה פנימיות בתחום דיני התחרות ואף הצהירה כי חברות שיאמצו תכנית אפקטיבית כזו יזכו (הן ומנהליהן) להקלות בסנקציות ביום פקודה. מתכונת של תכנית אכיפה פנימית ראויה, שהרשות תכיר בה, אף פורסמה, עוד בשנת 1998, ומופיעה גם כיום באתר הרשות.

עם זאת, בשנים האחרונות – התפתחה גישה ספקנית יחסית בנוגע לעידוד של תכניות אכיפה פנימיות במובן של מתן הקלות בסנקציות, במקרה שעל אף קיומה של תכנית אכיפה אפקטיבית, אירעה בחברה הפרה של החוק (כלומר, הרשות תומכת באימוץ תכניות אכיפה פנימית כגורם שמסייע לציות לחוק, אך נוטה שלא לנקוט בגישה של מתן הקלות בגין כך). זאת, בניגוד למדיניות של רגולטורים אחרים בישראל (כגון רשות ניירות ערך, רשות שוק ההון) ובשונה ממדיניות רשויות תחרות אחרות בעולם (קנדה, בריטניה, צרפת, איטליה, ועוד).

ישנו יסוד סביר להניח ששינוי המדיניות בארה"ב יחלחל גם לרשויות תחרות אחרות בעולם ובכלל זה הרשות הישראלית, וישפיע על מדיניותן בהקשר זה.

Print Friendly, PDF & Email
חדשות