הקלות ברגולציית תחרות בתקופת המשבר, עו"ד גיל רוזנברג

האם צריך להקל בבחינת מיזוגים בין מתחרים לאור משבר הקורונה?

לאור החשיבות בהקלה על עסקים בתקופת המשבר הכלכלי ומגמת הקונסולידציה הצפויה בסיומה, ראוי לאפשר במקרים המתאימים מיזוגים מורכבים בין חברות מתחרות – למרות קיומם של חששות תחרותיים בטווח הקצר – כדי להבטיח המשך תחרות אפקטיבית בטווח הארוך.

קראו את מאמר הדעה של השותף גיל רוזנברג בנושא זה.

רשויות התחרות בכל העולם, וגם הממונה כאן בישראל, פרסמו הקלות שונות לעסקים לנוכח המצב הכלכלי שנוצר בעקבות משבר הקורונה. ההקלות שפורסמו נוגעות בעיקר לאפשרות של מתחרים לשתף פעולה ביניהם לאורך שרשרת האספקה, החל משלבי המחקר והפיתוח ודרך שלבי הייצור, השיווק וגם ההפצה.

הממונה על התחרות, מיכל הלפרין מסבירה שבנסיבות המיוחדות שנוצרו בעקבות המשבר, שבהן הרבה גופים עסקיים לא יכולים לפעול באופן סביר, שיתופי פעולה בין מתחרים עשויים להבטיח את המשך קיומה של תחרות אפקטיבית בטווח הארוך, וכמובן שאינם מגבילים את התחרות בין הגופים.

בסיטואציה הנוכחית, מעבר לדיון בשיתופי פעולה זמניים בין מתחרים, חשוב אף יותר לדון באישור עסקאות מיזוג ורכישה. בתקופות כמו עכשיו, כאשר המשבר הכלכלי עמוק, עסקים רבים מחפשים דרכים חדשות להתייעל, ובין היתר עושים זאת בדרך של התגבשות. למיזוגים עם גורמים מתחרים יש סינרגיה חזקה שיכולה לתת תוצאה טובה יותר לאחר המיזוג, מה שמקנה יכולות משמעותיות כמו גם יתרונות לגודל.

יחד עם זאת, מנקודת הראות של דיני תחרות, מיזוג בין מתחרים, במיוחד אם מדובר בשווקים בהם כמות המתחרים מוגבלת, עשוי להוביל לפגיעה בתחרות ותוצאות שמשמעותן שלילית לציבור, כמו העלאת מחירים בענף. למעשה, אם לדעת הממונה קיים חשש שכתוצאה מהמיזוג תיפגע התחרות בענף מסוים, עליו להתנגד למיזוג (או להתנות את אפשרות המיזוג בתנאים מתאימים). הטענה כי ישנם לא מעט יתרונות למיזוג הופכת משנית במקרה זה, והיא נשקלת רק אם מוכח שהיעילות שתושג צפויה להיות חיובית בעבור הצרכנים, למשל באמצעות הורדת מחירים.

לצד זאת, בנסיבות יוצאת דופן בהן מצוי המשק הישראלי, יש מקום להקל בבחינת מיזוגים בין מתחרים, הן לאורך תקופת המשבר והן ביציאה ממנו. יש להקל בפן הפרוצדורלי, כלומר לאפשר זירוז תהליכים בבחינת עסקאות כאלו, למרות המורכבות של המיזוג, וגם במישור המהותי.

מבחינה מהותית ניתן לעשות שימוש ב"דוקטרינת הפירמה הכושלת" המשמשת כטענת הגנה בדיני התחרות בכל העולם. ניתוח שלו על בסיס המתודולוגיה המקובלת מחייב התנגדות, מאחר והוא עלול לגרום לפגיעה בתחרות בסבירות גבוהה. למרות זאת באופן חריג, יש לאשר מיזוג בין חברות, כאשר מתברר כי ללא תהליך המיזוג עצמו תתבצע קריסה פיננסית של החברה, ועקב כך היא אינה ממשיכה בקיומה כמתחרה בשוק, אלא בבעלות של מתחרה שירכוש את פעילותה.

מאחר ומדובר באישור מיזוג באופן חריג, מספר המקרים בהם אושרו בישראל מיזוגים תוך כדי שימוש בדוקטרינה זו, הוא קטן. התנאים לקיום הדוקטורינה אינם פשוטים כלל, ואילו נטל הראיה המוטל להוכחתה גבוה.

אחת הדוגמאות הבולטות למימוש ההקלות במישור המהותי היא אישור עסקת רכישת רשת קלאבמרקט, שנקלעה להקפאת הליכים, על-ידי שופרסל בסוף שנת 2005. למרות דעת הממונה שהיה סבור כי מיזוג כזה עשוי להוות בשורה רעה לתחרות במשק המזון בישראל, העסקה אושרה, בכפוף לתנאים. ההסבר היה כי הסכמתו למיזוג שתיים מבין שלוש רשתות השיווק הגדולות ניתנה בעקבות נסיבות חריגות, ולאחר שמצא כי ההיתר למיזוג בתנאים שנקבעו הוא הרע במיעוטו.

מיזוג חריג נוסף שאושר באמצעות שימוש בדוקטרינה זו, היה המיזוג בין רשת לערוץ 10 משנת 2018. המסקנה אליה הגיעה הממונה לפיה בוצע המיזוג היא כי בהיעדר המיזוג עלול היה ערוץ 10 לצאת מהשוק בסבירות גבוהה. יציאתו של ערוץ 10 היתה עשויה להביא להיעלמותה של חברת חדשות מרכזית, מה שעשוי היה לפגוע פגיעה חמורה בתחרות בענף. לאור זאת, אישורו של המיזוג, אשר נעשה תחת התנאים, היה עדיף מבחינה תחרותית על התנגדות למיזוג, למרות הפגיעה האפשרית הטמונה בו.

הליך המיזוג של קלאבמרקט העלה ביקורת רבה. אולם, נראה כי במיוחד בימים אלה, מציאת דרכים להתייעלות במצבם של עסקים במשק, לרבות באמצעות עסקאות M&A בין מתחרים, היא צו השעה, ובמקרים רבים המיזוג אף עשוי להיות תנאי להישרדותם.

לכן, למרות הקשיים התחרותיים הכרוכים בכך, מומלץ לאפשר התייעלות כזו ככל שניתן. בסופו של יום, התייעלות כזו עשויה, בטווח הארוך, לשמור על התחרות האפקטיבית בין הגופים השונים.

חדשות נלוות