התיקון ל"חוק ההגבלים" – הפער בין "נתח שוק" ל"כוח שוק" לא נסגר, עו"ד גיל רוזנברג

החודש אושר ונכנס לתוקף תיקון משמעותי לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 ("חוק ההגבלים העסקיים"), אשר כלל מספר עדכונים חשובים לחוק, לרבות שינוי הקריטריונים שבחוק להגדרת מונופול.

עד לתיקון, המבחן לקיומו של מונופול היה מבחן "נתח השוק" – האם נתח השוק של הגוף גבוה מ-50%. בתיקון הנוכחי לחוק, רשות התחרות הייתה מעוניינת לעבור למבחן בלעדי של "כוח שוק", כנהוג בעולם, אך עקב אילוצים חיצוניים ורצון לאפשר לתובעים דרך הוכחה פשוטה יותר להיותה של הנתבעת מונופול – הסכימה הרשות לפשרה לפיה לאחר התיקון יהיו בהגדרת מונופול בחוק שני מבחנים חלופיים.

שינוי ההגדרה והמעבר למבחן "כוח השוק" הוא כשלעצמו דבר מבורך, אך ההגדרה הכפולה ואי-ביטולו של מבחן "נתח השוק" יוצרים כשל לוגי.

קראו עוד בנושא במאמרו של עו"ד גיל רוזנברג, שותף ומוביל פרקטיקת ההגבלים העסקיים והתחרות במשרדנו.

לאחרונה נכנס לתוקף תיקון חשוב ומשמעותי בחוק ההגבלים העסקיים, שאושר בכנסת ב-1.1.19. התיקון כולל מספר עדכונים חשובים ובעלי משמעות. אחד העדכונים החשובים נוגע להעלאת הרף הכספי לעסקאות מיזוג ורכישה, המחייבות קבלת אישור מהממונה. הסכום החדש שנקבע עומד על סך של 360 מיליון שקל, סכום הכולל את סך מחזור המכירות של הצדדים לעסקה. שינוי זה מוסיל להקטנת מספר העסקאות המצריכות אישור מהממונה, ומסיר את הנטל הביורוקרטי מעסקאות ללא תחרותית אמיתית. 

אמנם עיקר הביקורת שנוצרה סביב התיקון בחוק היה בהקשר של החמרת האכיפה הפלילית והמינהלית, אך אנו נבקש להתמקד באספקט אחר של התיקון, הנוגע להגדרת מונופול.

עד לתיקון שנעשה, הגדרת "בעל מונופולין” בחוק הייתה מבוססת באופן בלעדי על מבחן נתח השוק. למעשה מדובר במבחן מספרי, הבוחן האם נתח השוק של הגוף גבוה מ-50%. מדובר במבחן נוח יחסית לשימוש, אך  שירירותיות הקריטריון היה החיסרון העיקרי הטמון בו. למעשה, אם בחן את הגדרת מונופול במדינות העולם המערבי נוכל לראות כי מדובר בהגדרה שונה מהמקובל. במדינות אלו על מנת לקבוע מונופול נהוג לעשות שימוש במבחן של "כוח שוק" (Market Power), שבוחן את כוחו האמיתי של הגוף בשוק לפי מדדים מהותיים, ולא רק על פי נתח השוק. למשל, היכולת של גוף להעלות מחירים בשיעור מסוים מבלי שלקוחותיו יעברו למתחרים, מייצג מדד בקביעה זו.

כבר ב-1998 עלתה הצעה של הסקטור הפרטי לשנות את הקריטריונים להגדרת מונופול. לקראת הליכי חקיקת התיקון הנוכחי לחוק, רשות ההגבלים העסקיים דחפה לעבור למבחן בלעדי של כוח שוק, כנהוג בעולם, לטובת הגדרת מונופול. עם זאת, עקב אילוצים חיצוניים והרצון לאפשר לתובעים המייצרים אכיפה פרטית בתחום אפשרות פשוטה יותר להוכחה כי החברה הנתבעת היא אכן מונופול,  הסכימה הרשות לפשרה בעניין זה. הפשרה קובעת כי כי לאחר התיקון בחוק הגדרת המונופול תתבצע באצעות שני מבחנים חלופיים. 

שינוי החוק והמעבר למבחן כוח השוק, הוא אכן דבר מבורך, אולם אי ביטולו של מבחן נתח השוק לצד ההגדרה הכפולה, יוצרים כשל במעמד הקביעה. ניתן לומר בבירור כי בשוק שבו פועל שחקן עיקרי, שנתח השוק שלו הוא כ-30% למשל, בעוד ששאר המתחרים קטנים יחסית, היכולת שלהם לצמוח בשוק מצומצמת. במקרה כזה החסמים לכניסה לשוק גבוהים, ולכן, יהיה נכון לומר שכוח השוק של המתחרה הראשי הוא משמעותי, וראוי להגדירו כמונופול, ולהטיל עליו את המגבלות החלות בחוק על מונופולים.

יחד עם זאת, אם ניקח לדוגמא שוק אחר, בו ייתכן כי שחקן אחד מחזיק בנתח שוק של כ-60%, אך קיימים עוד מתחרים עם נתחי שוק גבוהים ויכולות לבצע גדילה, בשוק כזה חסמי הכניסה יהיו נמוכים. במקרה בו השחקן העיקרי יחליט להעלות את מחירי מוצריו או שירותיו, הלקוחות יעברו למתחרים הקיימים, או למתחרים חדשים שייכנסו לשוק.

בשנים האחרונות אנחנו רואים עלייה במקרי הגשת תביעות ייצוגיות נגד מונופולים תחת הטענה כי התמחור של מוצריהם מופרז, מה שעשוי להוות ניצול לרעה של מעמדם בשוק. נוכל לומר במאמר מוסגר, כי השאלה אם תמחור מופרז נכנס לגדר האיסור הקבוע בחוק על גביית מחירים "בלתי הוגנים", שנויה במחלוקת ולא הוכרה עדיין בבית המשפט העליון.

אולם בדוגמה לעיל, אין לגורם שמחזיק בנתח שוק של 60% "כוח שוק משמעותי", בדיוק מהסיבה כי הוא אינו יכול להעלות את מחיריו מבלי שהלקוחות יעברו למתחרים. על פי המבחנים הכלכליים המקובלים בעולם, גוף זה המחזיק בנתח שוק של 60% אינו נחשב למונופול וממילא אינו יכול לנצל לרעה את מעמדו ככזה לצורך תמחור גבוהה של מוצריו.

ניתן לומר כי "נתח השוק" אכן יכול להיות פרמטר בקביעת "כוח שוק", אולם האינדיקציה צריכה להיות ניתנת לסתירה. ”נתח השוק" כמבחן העומד בפני עצמו הוא הגדרה בעייתית לקיומו של מונופול, ולכן, ההצעה לתיקון מספר 21 לחוק התחרות הכלכלית, או בשמו המעודכן חוק ההגבלים העסקיים, בכנסת ה-21, היא בהחלט החלטה חיובית. 

חדשות נלוות