פסק דין תקדימי מורה על שינוי מגמה בתחום דיני המכרזים

בית המשפט העליון דחה ערעור שהגישה "אפקון" על זכיית חברת "ארד" במכרז להקמת מערכת לקריאה מרחוק של מדי מים לעיר רחובות בהיקף של כ-40 מיליון ש"ח. בפסק הדין נקבע כי לא נפל דופי בערבות המכרז שהגישה "ארד", וכי אין לפקוד על "ארד" את כשלי עורך המכרז, חברת הבאר השלישית, בתיקון אי-בהירות שנפלה במכרז לעניין התוקף הנדרש של מועד הערבות. בנוסף, "אפקון" חויבה בתשלום הוצאות ארד בסך 30,000 ש"ח.

החידוש בפסק הדין נעוץ בכך שלראשונה נקבע, שלא כדעת מיעוט, כי יש להטיל ספק בכלל לפיו גם ערבות מיטיבה (להבדיל מערבות מרעה) גוררת פסילת הצעה.

בקביעה זו ובקביעות נוספות טמון פתח לשינוי עתידי באופן בו יושמה עד כה ההלכה בדבר כלל הפסילה ביחס לערבויות מכרז.

"ארד" יוצגה בהליך על-ידי עו"ד רועי קובובסקי, שותף במחלקת הליטיגציה של משרדנו, ועו"ד עדי שוחט.

לקריאת הכתבה המלאה בנושא זה.

לקראת סוף שנת 2018 פרסם תאגיד המים של העיר רחובות מכרז שמציע לחברות במשק מתן שירותי אספקה והתקנה של מערכת קריאה מרחוק, כמו גם אספקת מים לעיר רחובות כולה, לתקופה מצטברת של עד 12 שנים, ובהיקף של כ-40 מיליון ₪. התאגיד המכונה ״הבאר השלישית״, הכריז בפברואר 2019 על חברת ארד כזוכה במכרז, אולם זמן קצר אחר כך החליט לבטלו נוכח חוסר הבהירות הקשורה לאופן פעילות התאגיד. חברת ארד עתרה לבית המשפט המחוזי בעקבות ביטול המכרז, מה שהביא את ועדת המכרזים להתכנס מחדש. החלטת הביטול נותרה עומדת בעינה, אולם  במקרה שיוחלט שאין לבטל את המכרז, קבעה הוועדה כי יש לפסול את חברת ארד ארד בשל פגם בערבות. 

חברת ארד החליטה לעתור שוב לבית המשפט המחוזי, ובעקבות עתירתה נקבע כי לא היה שינוי נסיבות המצדיק את ביטול המכרז. בנושא הערבות שפסלה את חברת ארד מהמכרז נקבע, כי נוכח זאת שמדובר בתנאי סף מהותי, יש מקום לתקן את הסתירות שנפלו במסמכי המכרז בנוגע לתוקף הערבות באמצעות פרסום הודעה מתאימה בעיתונות ולא במסגרת תשובות הבהרה. במילים אחרות קבעה הוועדה כי לא נפל דופי בערבותה של ארד, וכי אין לפקוד עליה את ההחלטה להוציאה מן המכרז.

חברת אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ אשר התחרתה בחברת ארד על המכרז טענה כי נפל פגם בערבות שהגישה ארד למכרז, ולכן היה מקום לפסול את הצעתה ולהכריז על אפקון כזוכה. השופטים עמית, ברון וגרוסקופף טענו בהקשר הזה כי אין מקום לפקוד את עוונו של עורך המכרז על המציע. בית המשפט העליון, דחה את הערעור של החברה, כנגד הפסדה במכרז מדי המים של רחובות, ואילו אפקון החליטה להגיש עתירה לפני כשנה לאחר הפסדה במכרז.

השופטים עמית, ברון וגרוסקופף דחו את טענותיה של חברת אפקון המתחרה בערעור שהגישו, ואף אימצו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. נוסף על כך, עלתה ביקורת חריפה לגבי האופן בו ביקש התאגיד לתקן את הסתירות במכרז לענין מועד תוקף הערבות. הטענה המרכזית היתה כי תיקון כל כך מהותי, הנוגע לנושא כה משמעותי ורגיש כמו תוקפה של הערבות עשוי להיטמע בין עשרות תשובות. ניסוח בעייתי של תנאי הערבות הבנקאית או אי בהירות שעלולה להיגרם מהבנת התנאים, עשויים להחריג את הלכת אפקון בדבר ערבות מיטיבה. כתוצאה מכך דחה העליון את הערעור, ואך חייב את חבאת אפקון בתשלום הוצאות ארד בסך של 30,000 ₪.

החידוש הייחודי בפסק הדין הוא התייחסות השופטים להלכה שנקבעה בע"א 2628/11 אפקון נ' מדינת ישראל (1.1.12), אשר מרחיבה את כלל הפסילה שחל עד אז ביחס לערבות ממניעים לרעה בלבד, והרחבתו גם על ערבות ממניעים מיטיבים. לראשונה, כבוד השופט עמית אשר בפסקי דין קודמים החזיק בדעת מיעוט ואף ביקר את גישת הדווקא ביחס לפגמים בערבויות בהליכי מכרזים (ע"א 5375/15 בטחון שירותים אבידר נ' נתיבי ישראל ואח' (11.8.16), הצטרף אל כבוד השופט גרוסקופף, והשניים הפתיעו והעירו בפסק הדין, כי ניתן לבחון מחדש את הכלל המנחה כי גם ערבות מיטיבה עשוייה להוביל לפסילת הצעה, מאחר ואין לכלל זה הצדקה. כבוד השופט גרוסקופף הוסיף בענין זה כי כל עוד ההלכה האמורה קיימת, חשוב לדקדק עם הטוען לה, ויש לקיימה רק בנסיבות בהן הדרישות שהוצבו על ידי עורך המכרז ביחס לתנאי הערבות היו ברורות. ניתן למר במצב כזה כי האשם הבלעדי באי ההתאמה שבין הערבות שנדרשה לערבות המיטיבה שניתנה כנראה טמונה במציע.

אפקון יוצגה בהליך על ידי עוה"ד ליאור שמעוני וחן דרוקר. ארד יוצגה בהליך על ידי עוה"ד רועי קובובסקי ועדי שוחט ממשרד שבלת ושות', ואילו הבאר השלישית יוצגה על ידי עו"ד אריה אליאס. 

חדשות נלוות