בימים הקרובים ייכנס לתוקף חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 20) (חיזוק האכיפה והקלת נטל האסדרה), לאחר שאושר בכנסת ביום 1.1.2019, רגעים ספורים לפני פיזור הכנסת.
התיקון כולל מספר תיקונים משמעותיים לחוק. במזכר זה נתייחס לשינויים העיקריים והחשובים יותר מבחינת חברות ומנהלי עסקים, בתחומים הבאים:
- מיזוגים – העלאת רף החובה לקבלת אישור הממונה לעסקאות M&A;
- מונופולים – תיקון להגדרת "בעל מונופולין";
- הסדרים כובלים – מעבר למשטר של Self-Assessment;
- אכיפה פלילית – חידוד האחריות הפיקוחית של מנהלים להפרות החוק;
- אכיפה מנהלית – העלאת סכומי העיצומים הכספיים לגבי החברות הגדולות במשק.
מעבר לשינויים המהותיים הנ"ל ישנם שינויים נוספים בהיבטים פרוצדוראליים וכן שינוי בשם החוק – שייקרא "חוק התחרות הכלכלית"; בשם הממונה – שייקרא/תיקרא "הממונה על התחרות"; ובשמה של הרשות – שתיקרא "רשות התחרות".
בהמשך המזכר נסקור בתמצית את כל אחד מחמשת השינויים האמורים.
מיזוגים – העלאת רף החובה לקבלת אישור הממונה לעסקאות M&A ל- 360 מיליון ש"ח
השינוי בחלק הזה של החוק הינו חלק מרכיב הקלת נטל הרגולציה בתיקון החוק. המשמעות הפרקטית של התיקון היא העלאת הרף הכספי שבגינו עסקאות רכישה ומיזוג טעונות אישור הממונה. במשך שנים הסכום שהיה קבוע בחוק היה מחזור מכירות שנתי מצרפי של הצדדים לעסקה בסך של 150 מיליון ₪. סכום זה הועלה בתיקון החוק ל-360 מיליון ₪ (צמוד למדד), דבר שיביא להקטנת מספר העסקאות הטעונות אישור הממונה, על כל הכרוך בכך, ויסיר נטל בירוקרטי ותנאי מתלה לעסקאות שאין להן השלכות תחרותיות ממשיות.
הערות:
- מלבד מחזור מכירות שנתי מצרפי של 360 מיליון ש"ח, קיים תנאי נוסף הקבוע בתקנות ולפיו מחזור המכירות השנתי של לפחות שניים מהצדדים לעסקה הינו 10 מיליון ₪ ומעלה. הרשות מתכוונת לעדכן גם תנאי זה ולהעלות את "הרף התחתון" בתקנות לכ- 25-20 מיליון ₪, אך תיקון זה ייעשה רק לאחר שוועדת הכלכלה של הכנסת תחזור לפעול.
- נזכיר שחלופת מחזור המכירות הינה אחת משלוש חלופות שבהתקיימן "מיזוג חברות" כהגדרתו בחוק, טעון אישור הממונה. החלופות האחרות – מיזוג שצד לו הינו בעל מונופולין (בכל שוק); ומיזוג שיוצר מונופול בשוק נשוא העיסקה – לא משתנות.
מונופולים – התיקון להגדרת "בעל מונופולין"
עד לתיקון החוק, הגדרת "בעל מונופולין" בדין הישראלי הייתה מבוססת אך ורק על המבחן הקיים של נתח שוק, Market Share (מבחן מספרי שבוחן האם נתח השוק של הגוף עולה על 50%). בכך הייתה ההגדרה שונה מהמקובל ברוב המדינות בעולם המערבי, בהן נהוג מבחן של כוח שוק, Market Power, שבוחן את כוחו האמיתי של הגוף בשוק על פי מדדים מהותיים – למשל, האם הוא יכול להעלות מחירים בשיעור מסוים מבלי שלקוחותיו יעברו למתחרים.
במישור המקצועי הטהור, רשות ההגבלים העסקיים הייתה מעוניינת לעבור למבחן בלעדי של כוח שוק, כפי שמקובל בעולם, אך עקב שיקולים שונים נאלצה להסכים לפשרה בעניין זה, כך שלאחר התיקון יהיו קבועים בחוק שני מבחנים חלופיים, מבחן כוח השוק ומבחן נתח השוק.
הרשות התחייבה להוציא גילוי דעת שמפרט את הקריטריונים לקיומו של "כוח שוק משמעותי", לפני החלת המבחן ויישומו על מונופולים.
הסדרים כובלים – המעבר למשטר של Self-Assessment
השינוי העיקרי בחלק ההסדרים הכובלים לא נכנס במסגרת תיקון החוק, אלא באמצעות תיקון פטורי סוג להסדרים אופקיים בין מתחרים, כפי שעדכנו לפני מספר שבועות (הרפורמה בפיקוח על הסדרים כובלים – תיקון פטורי סוג, 14/11/18).
במסגרת התיקון לחוק הוחמרה הענישה הפלילית בגין קרטלים והעונש המרבי לעבירת הסדר כובל נקבע לעד 5 שנות מאסר, אולם מדובר בשינוי הצהרתי בלבד (ממילא עונשי המאסר הנהוגים רחוקים מכך).
אכיפה פלילית – חידוד האחריות הפיקוחית של מנהלים להפרות החוק
גם לפני מועד תיקון החוק הייתה קבועה בו עבירה של "אחריות מנהלים" לפיה גם מנהל שלא היה מעורב במישרין בהפרת החוק עשוי להיות אחראי בפלילים, וזאת אם לא נקט בכל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של החוק.
הרשות ומשרד המשפטים ביקשו להתאים את נוסח העבירה למקובל בחקיקה כיום, וכן להוסיף להגדרת "נושא משרה" גם דירקטורים. הניסיון השני נבלם בוועדת הכלכלה, אך בנוסח הסעיף החדש ישנה הרחבה מסוימת של אחריות המנהלים בקשר לפיקוח על קיום החוק. שינוי זה מחייב ביתר שאת נקיטת אמצעים אקטיביים מצד מנהלי חברות ובכלל זה אימוץ תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית בתחום דיני התחרות.
אכיפה מנהלית – העלאת סכומי העיצומים הכספיים לגבי החברות הגדולות במשק
פרק העיצומים הכספיים, שהתווסף לחוק לפני מספר שנים, נאכף בעיקר על מונופולים (חברת החשמל, נמל אשדוד, החברה המרכזית למשקאות, ועוד). סכום העיצום הכספי שנקבע בשעתו לגבי תאגידים הינו בשיעור ממחזור המכירות של החברה (כמקובל באירופה; בארץ נקבע שיעור של עד 8%), אך במקביל נקבעה תקרה של עד 24 מיליון ₪ (צמוד למדד).
רשות ההגבלים ביקשה להסיר את התקרה הנ"ל לחלוטין, כדי להגביר את ההרתעה על מונופולים ולהביא לשוויון מהותי יותר בין חברות גדולות לקטנות (כיוון שהתקרה מסייעת בעיקר לחברות שהמחזורים הכספיים שלהן גבוהים). אולם, בוועדת הכלכלה של הכנסת הושגה לבסוף פשרה, שלפיה התקרה לגובה העיצומים הכספיים נותרה בחוק, אך הועלתה מ-24.5 מיליון ₪ כיום – לסכום של עד 100 מיליון ₪ בגין הפרה של הוראות החוק.
